نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه
 

حقوق جزای عمومی و اختصاصی

چنانچه اقدامات دادسرا و دادگاه برای شناسائی قاتل یا قاتلین که در حد امکان بعمل آمده به نتیجه نرسد دیه از بیت المال پرداخت میشود.

 تعلیق یا بازداشت متهم به معاونت در قانون تشدید مجازات ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری

 پرداخت ارش مهلت ندارد

 عدم تسری ضرر و زیان نسبت به رد وجه یا مال اختلاس

 ماهیت تصرف عدوانی، احراز مالکیت و سبق تصرف شاکی

 

 


چنانچه اقدامات دادسرا و دادگاه برای شناسائی قاتل یا قاتلین که در حد امکان بعمل آمده به نتیجه نرسد دیه از بیتالمال پرداخت میشود.

۱۱۶- - نظریه شماره ۳۶۰۴/۷ ـ ۴/۵/۱۳۸۲

سوال ـ
در مواردی که شخص یا اشخاصی به قتل میرسند و تحقیقات و اقدامات حتی در سطح بسیار وسیع برای شناسائی قاتل یا قاتلین به نتیجه نرسد تکلیف پرداخت دیه چگونه خواهدبود.
پاسخ -
در مورد استعلام، بدواً باید نسبت به شناسایی قاتل و یا قاتلین اقدام نمود تا پس از شناسایی مرتکب یا مرتکبین طبق قانون مجازات شوند و اگر تحقیقات به هیچ وجه مفید فایده نبود و به نتیجه نرسید و شناسایی مرتکب یا مرتکبین عملاً غیرممکن و غیرمقدور شد، با استفاده از ملاک ماده (۱) ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی و براساس آن که نباید خون مسلمانی هدر شود میتوان دیه را از بیت المال پرداخت نمود.



تعلیق یا بازداشت متهم به معاونت در قانون تشدید مجازات ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری

سوال ـ
در مورد قانون تشدید مجازات، ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، آیا می توان برای تعلیق کارمند یا بازداشت وی، چنانچه متهم به معاونت درارتکاب جرم باشد، استفاده نمود؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۳۹۹۲ ـ ۱۳۷۷/۷/۲۸

جواب ـ
مراد از مرتکب مذکور در ماده ۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری، مباشر جرائم مذکور است و تعمیم آن به معاون جرم که درواقع تفسیر موسع قانون می باشدبرخلاف اصول قضائی و غیرصحیح است.


 پرداخت ارش مهلت ندارد
سوال ـ
طبق مواد ۳۰۲ و ۳۰۳ قانون مجازات اسلامی برای پرداخت دیه مهلت هایی از تاریخ وقوع جرم پیش بینی شده است و تا زمان انقضای مهلت نمی توان محکوم علیه را اجبار به پرداخت آن نمود. اما در مورد ارش مهلت مشخص نشده است آیامی توان از ملاک مواد ۳۰۲ و ۳۰۳ قانون مذکوربرای اعطاء مهلت به محکوم علیه استفاده کرد؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۸۱۵ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۰

جواب ـ
پرداخت ارش مهلت ندارد و از مهلت های مقرره در مواد ۳۰۲ و ۳۰۳ قانون مجازات اسلامی خارج و آن مهلت ها، خاص دیات و عناوین کیفری مذکور در آن مواد است.


 

 

 


 عدم تسری ضرر و زیان نسبت به رد وجه یا مال اختلاس
سوال ـ
در پرونده کیفری به عنوان اختلاس دادخواست ضرر و زیان داده شده، و به استناد ماده قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی درخواست اتخاذ تصمیم قانونی شده است. چنانچه از تاریخ اختلاس تا زمان صدور حکم چند سال طول کشیده باشد نحوه صدورحکم در مورد ضرر و زیان وارده چگونه خواهدبود؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۳۶۹ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۴

جواب ـ
درخصوص رد وجه یا مال مورد اختلاس در قسمت اخیر ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، مصوب ۱۳۷/۹/۱۵مجمع تشخیص مصلحت نظام، تعیین تکلیف شده است وماده ۵۲۲ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹/۱/۲۱ که موضوع آن دین از نوع وجه رایج است. به ضرر و زیان مذکور در استعلام تسری ندارد

 

 

 


 ماهیت تصرف عدوانی، احراز مالکیت و سبق تصرف شاکی

سوال:
۱ ـ آیا ماهیت تصرف عدوانی از نظر قانون جلوگیری از تصرف عدوانی آئین دادرسی مدنی باتصرف عدوانی قانون مجازات اسلامی متفاوت است یا خیر؟
۲ ـ آیا مالکیت شاکی نسبت به محلی که ادعای تصرف عدوانی شده باید احراز شود یا خیر؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۲۷۴ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۴

جواب ـ
۱ ـ ماهیت تصرف عدوانی مذکور در مواد۱۵۸ به بعد قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی با ماهیت تصرف عدوانی موضوع ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی که جنبه کیفری دارداز حیث نتیجه یکسان است شاکی مخیر است که از طریق تقدیم دادخواست حقوقی رفع تصرف عدوانی یا ازطریق طرح شکایت کیفری رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت و ممانعت از حق را بخواهد.

۲ ـ رسیدگی و اتخاذ تصمیم به شکایت تصرف عدوانی براساس ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی موکول به احراز مالکیت شاکی است ولی نیازی به احرازسبق تصرف شاکی و یا رعایت مهلت های مقرر به نحومذکور در قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال و قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امر مدنی نیست و اساسٹ در قانون اخیرالذکر به مهلتی برای طرح شکایات تصرف عدوانی اشاره نشده است.

 

 

آئین دادرسی کیفری و اجرای احکام جزایی

ورود ضربه از ناحیه شخص واحد و در یک زمان چنانچه موجب چند فقره شکستگی یک استخوان شود فقط یک دیه دارد هزینه معالجه مصدوم در مورد دیه قابل مطالبه نیست.

مقرراتی که به وسیله مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شده به وسیله مجلس قابل نسخ نیست و لذا مقررات ماده ۳۷ قانون مبارزه با موادمخدر مصوب ۱۷/۸/۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد مدت زمان بازداشت به قوت خود باقیست.

 طبق قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب دادستان چنانچه حکمی را خلاف قانون بداند میتواند ظرف مهلت قانونی نسبت به آن تجدیدنظرخواهی بکند.

 ملاک تجدیدنظرخواهی در جرائم متعدد، مجازات قانون جرم غیرقطعی است.

 عدم پرداخت وجه الکفاله از ناحیه کفیل موجب بازداشت کفیل نمیشود.

 با صدور حکم برائت یا قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب، قرارهای تامین صادره ملغی الاثر خواهدبود.

 منظور از فک قرار بازداشت در بند (ط) ماده ۳ اصلاحی قانون آئیندادرسی آزادی بلاقید متهم نیست. منظور تبدیل آن به قرار خفیفتر است.

 متهمی که به اتهام جرائم مختلف که بعضی در صلاحیت دادگاههای عمومی و بعضی در صلاحیت تعزیرات حکومتی تحت تعقیب باشد به هر اتهام در مرجع مرتبط با آن رسیدگی میشود. مگر اینکه فعل ارتکابی دارای عناوین متعدد کیفری باشد که متهم در مرجعی محاکمه میشود که صلاحیت رسیدگی به عنوان مهمتر را دارد.

 عدول از گذشت در امور کیفری مسموع نیست، در صورت ارائه رضایتنامه و عدم قبول آن از ناحیه شاکی، دادگاه باید به صحت یا عدم صحت آن رسیدگی نماید.

 احکام صادره از دادگاه نظامی دو فقط از حیث برائت متهم یا عدم انطباق حکم با موازین قانونی قابل تجدیدنظر در دادگاه نظامی یک میباشد و رای مذکور قطعی است.

 قرار وثیقه صادره از دادیار یا بازپرس نظامی که منتهی به بازداشت متهم شود نیاز به موافقت دادستان ندارد ولی در مورد تبدیل تامین چنانچه از بازداشت موقت به قرار دیگری باشد نیاز به موافقت دادستان دارد اما تبدیل قرار وثیقه یا کفالت به قرار خفیفتر احتیاج به موافقت دادستان نیست.

 در صورتی که دادگاه جرم ارتکابی را مشمول عنوان و ماده دیگری غیر از آنچه در کیفرخواست ذکر شده است بداند نباید از کیفرخواست تبعیت نماید.

 مجازاتهایی که توسط قانونگذار تعیین شده نه بوسیله شرع، مجازات بازدارنده است جرائمی که مجازات آن با حاکم است عنوان تعزیر را دارد.

 قاضی تنها در حوزه صلاحیت قضائی خود می تواند دستور جلب سیار صادر نماید.

 تحت نظر بودن یا بازداشت بیش از ۲۴ ساعت.

 مسئولیت ورثه کفیل و وثیقه گذار.

 رسیدگی به جرائم در صلاحیت دادگاه های عمومی و تعزیرات حکومتی.

 ارائه لاشه چک یا اعلام انصراف شکایت شاکی در مرحله اجرای احکام آرائ غیابی.

 مدت رفع اثر از تامین اجرای احکام غیابی.

 نحوه اجرای محکومیتهای مالی

چنانچه پس از صدور حکم بردادگاه معلوم گردد که محکومٌ‌علیه دارای محکومیت‌های قطعی دیگری بوده است.....

گذشت از قصاص  و تقاضای دیه

تفهیم اتهام پولشویی

 چنانچه زندانی پس از پایان مرخصی به زندان برنگردد تکلیف وثیقه‌ای که سپرده است به چه ترتیب خواهد بود؟


 ورود ضربه از ناحیه شخص واحد و در یک زمان چنانچه موجب چند فقره شکستگی یک استخوان شود فقط یک دیه دارد هزینه معالجه مصدوم در مورد دیه قابل مطالبه نیست.

نظریه شماره ۹۸۶۲/۷ ـ ۲۸/۱۱/۱۳۸۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

شماره ۱ ـ سیار ۱۳۸۴/۷/۲۷


نظریه مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه (۱۲۶)

۱۲۶
ورود ضربه از ناحیه شخص واحد و در یک زمان چنانچه موجب چند فقره شکستگی یک استخوان شود فقط یک دیه دارد هزینه معالجه مصدوم در مورد دیه قابل مطالبه نیست.

سوال ـ ۱‌ـ ممکن است شخصی بر اثر یک یا چند ضربه چند جای یک استخوانش شکسته شود. آیا در چنین حالتی به تعداد جاهائی که شکسته شده، دیه تعلق می‌گیرد یا چون شکستگی فقط در یک استخوان بوده، یک دیه تعلق خواهدگرفت؟
۲ ـ چنانچه برای معالجه مصدوم در بیمارستان هزینه شده باشد قابل محاسبه است یا خیر؟


نظریه شماره ۹۸۶۲/۷ ـ ۲۸/۱۱/۱۳۸۲

نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

۱ـ در صورتی که دو استخوان از یک عضو مثل پا شکسته شود برای هر استخوان طبق ماده (۱) ۴۴۲ قانون مجازات اسلامی باید مستقلاً دیه تعیین شود ولی اگر توسط شخص واحد و در یک زمان در یک استخوان چند شکستگی ایجاد گردد فقط یک دیه یعنی دیه همان استخوان باید پرداخت شود.
۲ـ کسـر و احتساب هزینه پرداخت شـده جـهت درمان مصدوم از میزان دیه مقرر فاقد مجوز قانونی است لیکن اگر محکوم علیه محکوم به پرداخت ضرر و زیان شده باشد باید از آن محاسبه و کسر شود.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ ماده ۴۴۲ قانون مجازات اسلامی:
دیه شکستن استخوان هر عضوی که برای آن عضو دیه معینی است خمس آن می‌باشد و اگر معالجه شود و بدون عیب گردد دیه آن چهار پنجم دیه شکستن آن است و دیه کوبیدن آن ثلث دیه آن عضو و در صورت درمان بدون عیب چهار پنجم دیه خردشدن استخوان می‌باشد.



 مقرراتی که به وسیله مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شده به وسیله مجلس قابل نسخ نیست و لذا مقررات ماده ۳۷ قانون مبارزه با موادمخدر مصوب ۱۷/۸/۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد مدت زمان بازداشت به قوت خود باقیست.

۱۲۵
سوال ـ مقررات ماده۳۷ قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال۱۳۷۶ مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد مدت زمان بازداشت با مقررات ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۹ در همین خصوص مغایر است آیا می‌توان گفت که مقررات اخیر ماده ۳۷ قانون مبارزه با مواد مخدر را نسخ کرده است؟

نظریه شماره ۸۱۰۳/۷ ـ ۱۸/۱۰/۱۳۸۲

نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

ماده۲۷ (۱) از قـانون اصـلاح قـانون مبارزه با مواد مخدر در تاریخ ۱۷/۸/۱۳۷۶ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده که مصوبات این مجمع طبق نظریه تفسیری شورای نگهبان باتصویب قانون عادی دیگری قابل نسخ نیست، بنابراین مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری هرچند موخرالتصویب باشد نمی‌تواند ناسخ مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد در نتیجه در جرائم مربوط به مواد مخدر مقررات ماده ۳۷ قانون فوق‌الذکر از نظر مدت زمان بازداشت به قوت و اعتبار خود باقی بوده و در این‌خصوص مقررات ماده۳۳ (۲) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری رعایت نمی‌شود. اضافه می‌نماید قاضی مکلف است که در چهارچوب قانون به وظیفه خود عمل نماید و به تشخیص و صلاحدید خود نمی‌تواند اقدامی بر خلاف آن انجام دهد. واقعیات موجود در جامعه از جمله آمار بسیار بالای زندانیان آن طور که در استعلام آمده، نمی‌تواند محملی برای نقض قوانین مصوب از طرف قاضی تلقی شود.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ ماده ۳۷ قانون مبارزه با موادمخدر: طول مدت بازداشت موقت به هر حال بیش از ۴ ماه نخواهدبود. چنانچه در مدت مذکور پرونده اتهامی منتهی به صدور حکم نشده باشد مرجع صادرکننده قرار، مکلف به فک و تخفیف قرار تامین فوق می‌باشد مگر آن که جهات قانونی یا علل موجهی برای ابقاء قرار بازداشت وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقاء می‌شود.
۲ـ ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸: قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و به تایید رئیس حوزه قضائی محل یا معاون وی می‌رسد و قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان ظرف مدت ده روز می‌باشد. رسیدگی دادگاه تجدیدنظر خارج از نوبت خواهدبود در هر صورت ظرف مدت یک ماه باید وضعیت متهم روشن شود و چنانچه قاضی مربوطه ادامه بازداشت موقت متهم را لازم بداند به ترتیب یادشده اقدام خواهدنمود.


 


 طبق قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب دادستان چنانچه حکمی را خلاف قانون بداند میتواند ظرف مهلت قانونی نسبت به آن تجدیدنظرخواهی بکند.

۱۲۲ - نظریه شماره ۲۹۴۲/۷ ـ ۱۹/۴/۱۳۸۲
سوال ـ
آیا با توجه به قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب دادستان میتواند نسبت به احکام کیفری تقاضای تجدیدنظر کند و اگر این حق را دارد در چه مهلتی؟
پاسخ -
بند ج (۱) ماده ۱۴ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ در مورد دادگاههای عمومی و جزائی و تبصره۲ (۲) ماده ۲۰ همان قانون مربوط حضور دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران در صورت تعیین دادستان در دادگاه کیفری استان میباشد و با عنایت به اینکه دادستان یا نماینده وی در جریان دادرسی دادگاههای عمومی جزائی و دادگاه کیفری استان دخالت دارند و پرونده پس از صدور حکم باید به امضاء دادستان یا دادیار مامور در آن دادگاه برسد. بنابراین امضاء حکم توسط دادستان یا دادیار مامور در دادگاه ابلاغ حکم است و چنانچه دادستان صدور حکم را بر خلاف نصّ قانون تشخیص دهد ظرف مهلت مقرر طبق ماده ۱۸ (۳) قانون مذکور میتواند نسبت به رای صادره تجدیدنظر خواهی نماید.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ بند ج ماده ۱۴ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب:
دادگاههای عمومی جزائی و انقلاب با حضور رئیس دادگاه یا دادرس علیالبدل و دادستان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان تشکیل میگردد و فقط به جرائم مندرج در کیفرخواست وفق قانون آئین دادرسی مربوط رسیدگی مینماید و انشای رای پس از استماع نظریات و مدافعات دادستان یا نماینده وی وفق قانون برعهده دادگاه است.
۲ـ تبصره ۲ ماده ۲۰ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب:
در مرکز هر استان حسب نیاز شعبه یا شعبی در دادگاه تجدیدنظر به عنوان دادگاه کیفری استان برای رسیدگی به جرائم مربوط اختصاص مییابد. تعداد شعبه یا شعبی که برای این امر اختصاص مییابد به تشخیص رئیس قوه قضائیه خواهدبود. دادستان شهرستان مرکز استان یا معاون او یا یکی از دادیاران به تعیین دادستان، وظائف دادستان را در دادگاه کیفری استان انجام میدهد. قبل از استماع اظهارات شاکی و متهم، اظهارات دادستان یا نماینده وی شهود و اهل خبرهای که دادستان معرفی کرده بیان میشود.
۳ ـ تبصره ۵ ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب:
در مواردی که بر حسب قانون، دیوان عالی کشور باید اعاده دادرسی را تجویز کند، این امر با شعبه تشخیص مذکور در تبصره۲ این ماده خواهدبود.


 ملاک تجدیدنظرخواهی در جرائم متعدد، مجازات قانون جرم غیرقطعی است.

۱۲۱ - نظریه شماره ۲۸۸۲/۷ ـ ۱۹/۶/۱۳۸۳
سوال ـ
در مورد متهمی که مرتکب جرائم متعدد شده و دادگاه وی را به مجازاتهای مختلف محکوم کرده هرچند دادگاه حکم قطعی داده باشد ملاک تجدیدنظر خواهی کدامیک از مجازاتهای تعیین شده خواهدبود.
پاسخ -
ملاک تجدیدنظرخواهی مجازات قانونی غیرقطعی است هرچند دادگاه حکم به محکومیت قطعی صادر نموده باشد.


 


 عدم پرداخت وجه الکفاله از ناحیه کفیل موجب بازداشت کفیل نمیشود.

۱۲۰- نظریه شماره ۸۲۹۱/۷ ـ ۸/۱۰/۱۳۸۱

سوال ـ
در مواردی کفیل حاضر به پرداخت وجه الکفاله نمیشود و راهی نیز برای بازداشت اموال وی که در دسترس نیست نمیباشد. آیا در این موارد میتوان به استناد ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، کفیل را بازداشت کرد.
پاسخ-
قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ناظر به محکومیتها است و محکومیت ناشی ازحکم است و چون دستور اخذ وجهالکفاله از کفیل حکم نیست از شمول قانون مذکور خارج است. لذا بدون اینکه کفیل در دادگاه به پرداخت وجهالکفاله محکوم شده باشد، مستندی برای بازداشت کفیل وجود ندارد و بازداشت کفیل بااستناد به ماده ۲ قانون مذکور فاقد وجاهت قانونی است. و به عبارت دیگر چنانچه کفیل مالی داشته باشد نسبت به فروش آن از طریق دایره اجرا میتوان اقدام و وجهالکفاله را تامین نمود. اما اگر مالی از کفیل یافت نشود بازداشت وی میسور نمیباشد و باید هرزمان مالی از کفیل بدست آمد وجهالکفاله را اخذ نمود.




 با صدور حکم برائت یا قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب، قرارهای تامین صادره ملغی الاثر خواهدبود.

۱۱۹ - نظریه شماره ۸۴۲۷/۷ ـ ۱۳/۱۰/۱۳۸۲
سوال ـ
مطابق قانون در امور کیفری، برای تعقیب متهم قرار تامین به صورت وجه التزام، کفالت، وثیقه اخذ میشود و متهم ممکن است بازداشت گردد حال اگر بعد از رسیدگی متهم تبرئه شده یا در مورد وی قرار منع تعقیب یا منع پیگرد صادر شود، تکلیف قرارهای صادره چگونه خواهدبود.
پاسخ -
برحسب نص ماده ۱۴۴ (۱) قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود و یا پرونده به هر کیفیت مختومه شود. قرارهای تامین صادره ملغیالاثر خواهدبود و قاضی مربوط مکلف است از قرارهای تامین وثیقه رفع اثر نماید و این رفع اثر منوط به تعقیب احکام نمیباشد و به محض صدور حکم و امضاء آن قرارهای تامین ملغیالاثر میشود بنابراین چنانچه دادگاه تجدیدنظر برائت صادره از دادگاه بدوی را نقض نماید باید راساً نسبت به صدور قرار تامین اقدام نماید و پس از صدور رای برائت از سوی دادگاه بدوی تکلیف از وثیقهگذار ساقط میگردد و ماده۱۴۰ (۲) قانون فوقالذکر را نمیتوان در مورد وی اعمال نمود.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ ماده ۱۴۴ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری:
چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیت مختومه شود قرارهای تامین صادره ملغیالاثر خواهدبود قاضی مربوط مکلف است از قرار تامین وثیقه رفع اثر کند.
۲ـ ماده ۱۴۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری:
هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده بدون عذر موجه حاضر نشود وجهالالتزام به دستور رئیس حوزه قضائی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهدشد. اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه سپرده و متهم در موقعی که حضور او لازم بوده حاضر نشده به کفیل یا وثیقهگذار اخطار میشود ظرف بیست روز متهم را تسلیم نماید. در صورت عدم تسلیم و ابلاغ واقعی اخطاریه به دستور رئیس حوزه قضائی وجهالکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهدشد.
 



 منظور از فک قرار بازداشت در بند (ط) ماده ۳ اصلاحی قانون آئیندادرسی آزادی بلاقید متهم نیست. منظور تبدیل آن به قرار خفیفتر است.

۱۱۸ - نظریه شماره ۷۲۷۷/۷ ـ ۳۰/۹/۱۳۸۳
سوال ـ
در بند (ط) ماده ۳ اصلاحی ۲۸/۷/۱۳۸۱ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری گفته شده چنانچه در جرائم داخل در صلاحیت دادگاه کیفری استان تا ۴ ماه و در سایر جرائم تا دو ماه بعلت صدور قرار تامین، متهم در بازداشت به سر برده و در پرونده اتخاذ تصمیم نشود مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تامین متهم میباشد آیا منظور از فک قرار بازداشت آزادی بلاقید متهم است یا خیر؟
پاسخ -
مقصود مقنن از فک قرار بازداشت موقت در بند (۱) (ط) ماده۳ اصلاحی ۲۸/۷/۱۳۸۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، آزادی بلاقید متهم با وصف مذکور در استعلام نیست بلکه منظور این است که با فک قرار بازداشت موقت متهم، نباید تامینی از او گرفته شود که منجر به بازداشت او گردد. این امر از نظر دادگاه عالی انتظامی قضات در موارد مشابه تخلف محسوب شده است.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ بند (ط) ماده۳ ـ هرگاه در جرائم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا چهارماه و در سایر جرائم تا دو ماه به علت صدور قرار تامین در بازداشت به سر برده و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهائی در دادسرا نشده باشد مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تامین متهم میباشد مگر آنکه جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین صادر شده وجود داشته باشد که در اینصورت.....


 



 متهمی که به اتهام جرائم مختلف که بعضی در صلاحیت دادگاههای عمومی و بعضی در صلاحیت تعزیرات حکومتی تحت تعقیب باشد به هر اتهام در مرجع مرتبط با آن رسیدگی میشود. مگر اینکه فعل ارتکابی دارای عناوین متعدد کیفری باشد که متهم در مرجعی محاکمه میشود که صلاحیت رسیدگی به عنوان مهمتر را دارد.

۱۱۷ - نظریه شماره ۱۱۰۲/۷ ـ ۲۹/۲/۱۳۸۱
سوال ـ
چنانچه شخصی به اتهام ارتکاب چندین جرم تحت تعقیب باشد که رسیدگی به بعضی از آنها در صلاحیت دادگاههای عمومی و رسیدگی به اتهامات دیگر در صلاحیت تعزیرات حکومتی باشد، کدامیک از این دو مرجع صلاحیت رسیدگی به جرائم ارتکابی را دارد.
پاسخ -
هرگاه اعمال ارتکابی از مصادیق تعدد مادی باشند که بعضی در صلاحیت دادگاههای عمومی و برخی در صلاحیت تعزیرات حکومتی است، باید هر مرجع نسبت به جرم مربوطه به خود رسیدگی و انشاء حکم کند اما اگر فعل ارتکابی دارای عناوین متعدد کیفری باشد از آنجا که تعیین دو مجازات برای یک عمل با موازین قضائی سازگار نبوده و مخالف عدالت کیفری است متهم در مرجعی محاکمه میشود که صلاحیت رسیدگی به شدیدترین وصف قضائی عمل ارتکابی را دارا است و در صورت تساوی وصف کیفری با توجه به عام بودن صلاحیت مراجع دادگستری، رسیدگی به عمل ارتکابی در صلاحیت این مرجع خواهدبود.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ ماده ۲۵۵ قانون مجازات اسلامی:......
هرگاه شخصی در اثر ازدحام کشته شود و یا جسد مقتولی در شارع عام پیدا شود و قرائن ظنی برای قاضی بر نسبت قتل او به شخصی یا جماعتی نباشد حاکم شرع باید دیه او را از بیتالمال بدهد و اگر شواهد ظنی نزد حاکم اقامه شود که آن قتل به شخص یا اشخاص معین منسوب است موارد از موارد لوث خواهدبود.




 عدول از گذشت در امور کیفری مسموع نیست، در صورت ارائه رضایتنامه و عدم قبول آن از ناحیه شاکی، دادگاه باید به صحت یا عدم صحت آن رسیدگی نماید.

۱۱۵ - نظریه شماره ۷۱۳۹/۷ ـ ۲۵/۹/۱۳۸۳
سوال ـ
در امور کیفری و پس از طرح شکایت از ناحیه زیاندیده، گاهاً بعد از مدتی شاکی از شکایت خود صرفنظر نموده و رضایتنامهای به متهم میدهد. در مواردی که متهم رضایتنامه منتسب به شاکی را ارائه میدهد ولی شاکی رضایتنامه را قبول نداشته و آن را صادره از ناحیه خود نمیداند تکلیف چیست؟ و چه مرجعی باید به آن رسیدگی نماید.
پاسخ -
بررسی اعتبار رضایتنامه، اعم از رسمی یا عادی عهده قاضی است که پرونده تحت نظر او جریان و در حال رسیدگی میباشد. عدول از گذشت در امور کیفری به صراحت ماده (۱) ۲۳ قانون مجازات اسلامی مسموع نیست بنابراین درصورت ارائه هرنوع رضایتنامه توسط متهم یا محکومعلیه و انکار و نفی آن توسط شاکی یا محکومله، قاضی پرونده موضوع را راساً بررسی نموده و به اصالت رضایتنامه رسیدگی میکند درصورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهدداد.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ ماده۲۳ قانون مجازات اسلامی:
در جرائمی که با گذشت متضرر از جرم تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف میگردد گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهدشد همچنین عدول از گذشت مسموع نیست هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند تعقیب جزائی با شکایت هریک از آنان شروع میشود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و مجازات موکول به گذشت تمام کسی که شکایت کردهاند، است.
تبصره ـ حق گذشت به وراث قانونی متضرر از جرم منتقل و در صورت گذشت همگی وراث، تعقیب، رسیدگی و اجرای مجازات موقوف میگردد.


 



 احکام صادره از دادگاه نظامی دو فقط از حیث برائت متهم یا عدم انطباق حکم با موازین قانونی قابل تجدیدنظر در دادگاه نظامی یک میباشد و رای مذکور قطعی است.

۱۱۳ - نظریه شماره ۶۴۹۹/۷ ـ ۲۷/۸/۱۳۸۳
سوال ـ
آیا احکام و قرارهای صادره از مراجع قضائی نظامی بوسیله دادستان قابل تجدیدنظرخواهی میباشد یا خیر؟ و اگر قابل تجدیدنظر خواهی است رای صادره در این مرحله قابل اعتراض میباشد یا خیر؟
پاسخ -
در بند (۱) ۲ ماده ۱۱ قانون تجدیدنظر آراء دادگاهها مصوب سال ۱۳۷۲ که در حال حاضر ناظر بر دادسراها و دادگاههای نظامی است و سایر مقررات آن برای دادستان نظامی به لحاظ قلّت مجازات تجدیدنظرخواهی پیشبینی نشده است لیکن برای دادستان مزبور تنها از جهت برائت متهم یا عدم انطباق حکم با موازین قانونی تجدیدنظرخواهی پیشبینی شده است که در این صورت چنانچه مجازات تعیین شده در مرحله بدوی با قانون منطبق نباشد با اعتراض دادستان در مرحله تجدیدنظر تعیین مجازات ولو مجازات شدیدتر از مجازات مرحله بدوی بلااشکال است.
۱) ـ ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی:
مجازات بازدارنده، تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین میگردد از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب، لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آن.




 قرار وثیقه صادره از دادیار یا بازپرس نظامی که منتهی به بازداشت متهم شود نیاز به موافقت دادستان ندارد ولی در مورد تبدیل تامین چنانچه از بازداشت موقت به قرار دیگری باشد نیاز به موافقت دادستان دارد اما تبدیل قرار وثیقه یا کفالت به قرار خفیفتر احتیاج به موافقت دادستان نیست.

۱۱۲-- نظریه شماره ۶۴۹۹/۷ ـ ۲۷/۸/۱۳۸۳
سوال ـ
آیا قرارهای صادره از دادیار یا بازپرس نظامی که منتهی به بازداشت متهم شود نیاز به موافقت دادستان دارد یا خیر؟
پاسخ -
قرار وثیقه صادره از سوی دادیار یا بازپرس که منتهی به بازداشت متهم شود با توجه به قسمت اخیر ماده۴۰ قانون آئیندادرسی کیفری، لزومی به موافقت دادستان ندارد لیکن با توجه به اینکه دادیار تحت نظر دادستان انجام وظیفه مینماید، اصلح آنست که چنانچه قرار وثیقه منتهی به بازداشت متهم شود پرونده را به نظر دادستان برساند و در مورد تبدیل قرار تامین چنانچه منظور تبدیل قرار بازداشت موقت باشد و بازپرس یا دادیار بخواهد قرار بازداشت موقت را به قرار دیگری تبدیل نماید، موافقت دادستان ضروری است. لیکن در مورد تبدیل قرار وثیقه یا کفالت به قرار خفیفتر، لزومی به موافقت دادستان نمیباشد


 


 در صورتی که دادگاه جرم ارتکابی را مشمول عنوان و ماده دیگری غیر از آنچه در کیفرخواست ذکر شده است بداند نباید از کیفرخواست تبعیت نماید

۱۱۱ - نظریه شماره ۷۷۱۷/۷ ـ ۱۴/۱۰/۱۳۸۳
سوال ـ
چنانچه کیفرخواست ازدادسرا باتهام خیانت در امانت صادر شده باشد ولی بنظر دادگاه اتهام متهم منطبق با مقررات مربوط به کلاهبرداری باشد تکلیف دادگاه چیست؟
پاسخ-
درست است که طبق بند (ج) ماده (۱) ۱۴ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، دادگاههای عمومی جزائی و دادگاه انقلاب، فقط به جرائم مندرج در کیفرخواست وفق قانون آئین دادرسی مربوطه، رسیدگی مینمایند ولی این امر به این معنی نیست که دادگاه در تطبیق مورد با قانون تابع کیفرخواست دادسرا باشد، بلکه همانگونه که بعضاً در مورد جرائم مندرج در کیفرخواست دادگاه پس از رسیدگی معتقد به بیگناهی متهم شده و رای به برائت صادر میکند، در تطبیق قانون با مورد هم، بدون اعاده پرونده به دادسرا، میتواند برخلاف تشخیص دادسرا، حکم به مجازات جرمی دهد که خود تشخیص میدهد. مثلاً هرگاه در کیفرخواست تقاضای اعمال مجازات جرم خیانت در امانت شده باشد و دادگاه مورد را خیانت در امانت نداند و بزهی دیگر مثل کلاهبرداری تشخیص دهد، در این صورت دادگاه مطابق تشخیص خود عمل مینماید نه آنچه که در کیفرخواست آمده.
---------------------------------------
۱) ـ ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی:
هرگاه مرد یا زنی در چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند محکوم به حد زنا خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار کند تعزیر میشود.


 

 مجازاتهایی که توسط قانونگذار تعیین شده نه بوسیله شرع، مجازات بازدارنده است جرائمی که مجازات آن با حاکم است عنوان تعزیر را دارد.

۱۱۰- - نظریه شماره ۱۰/۷ ـ ۱۵/۱/۱۳۸۱
سوال ـ
با عنایت به تقسیمبندی مجازاتها به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده و تعاریف آنها در مواد ۱۲ الی ۱۷ قانون مجازات اسلامی، نظر به اینکه اکثر جرائم مندرج در قانون مجازات، جرائم نیروهای مسلح به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات حکومتی وضع شده است، مستدعی است اعلام نمائید که مجازاتهای مذکور در قانون فوق اولاً از باب تعزیر است یا خیر؟ ثانیاً چنانچه از باب تعزیر نیست چه عنوانی بر آن صدق مینماید و اصولاً ذکر کلمه تعزیری پس از مجازاتهای بازدارنده به صحت حکم خدشه وارد مینماید یا خیر؟
پاسخ -
تمام جرائمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنای عام کلمه) تعیین شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است. مانند اکثر مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی و این مجازات به لحاظ اینکه نوع و میزان و تعداد آنها از طرف شرع معین نگردیده است مشمول عنوان تعزیر میباشند. اما مواردی در قوانین جزائی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده۶۸ (۱) قانون مجازات اسلامی). این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر میباشند نه مجازات بازدارنده. بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازاتهای بازدارنده از مجازات تعزیری باید گفت، بین مجازاتهای تعزیری و بازدانده عموم و خصوص مطلق میباشد یعنی تعزیر اعم است و مجازاتهای بازدارنده اخص.
به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازاتهای بازدانده در ماده۱۷ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰، اکثر مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۵ مجازات بازدارنده است. ضمناً تعریف تعزیرات شرعی در تبصره۱ (۱) ماده۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۸ آمده است. نتیجتاً اصطلاح تعزیر شامل مجازات بازدارنده هم میشود، لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست و مجازاتهای موضوع قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ازجمله مجازاتهای بازدارنده و مشمول عنوان مجازاتهای عرفیه به نظر میرسد.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ تبصره ۱ ماده ۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری:
تعزیرات شرعی عبارت است از مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و مقدار مجازات، مقرر گردیده و ترتیب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامی میباشد.



 قاضی تنها در حوزه صلاحیت قضائی خود می تواند دستور جلب سیار صادر نماید

سوال ـ
در صورت ضرورت قاضی می تواندبرگ جلب برای متهم صادر و دراختیار شاکی یاوکیل وی قرار دهد تا در صورت دسترسی به متهم شاکی یا وکیلش بتواند با استفاده از ضابطین دادگستری متهم را جلب و به مقام قضائی تحویل دهد آیا صدور برگ جلب مذکور که جلب سیارنامیده می شود از طرف قاضی محدود به حوزه قضائی شهرستان محل خدمت قاضی صادرکننده برگ جلب است یا اگر متهم در شهرستان های دیگرنیز قابل دسترسی باشد می توان از برگ جلب مذکوربرای دستگیری متهم استفاده کرد؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۲۴۰ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۸

جواب ـ
با توجه به ماده ۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری که محدوده وظایف و اختیارات مقامات قضائی را تعیین و مشخص نموده و ماده ۵۱ همان قانون که ایفای وظیفه دادگاه هارا به حوزه قضائی محل ماموریت آنها محدود کرده است و مواد ۱۱۷ تا ۱۳۱ قانون فوق الاشعار خصوصٹماده ۱۲۲ و تبصره ذیل آن، قاضی تنها در حوزه قضائی خود می تواند دستور جلب سیار متهم را صادر نماید.

بنابراین صدور جلب سیار برای متهم در خارج ازحوزه قضائی دادگاه فاقد مجوز قانونی است مگر این که باتفویض نیابت قضائی به مرجع قضائی محل اقامت متهمی که خارج از حوزه قضائی خودش باشد اقدام قانونی مبذول گردد.

 

 تحت نظر بودن یا بازداشت بیش از ۲۴ ساعت

سوال ـ
با توجه به این که مفاد ماده ۲۴ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری که مقرر داشته مقام قضائی درخصوص ادامه بازداشت و یا آزادی متهم تعیین تکلیف می نماید همچنین با توجه به مفاد ماده ۱۲۷ این قانون که مقررگردیده، قاضی مکلف است بلافاصله پس از حضوریا جلب متهم تحقیقات را شروع و در صورت عدم امکان ظرف ۲۴ ساعت مبادرت به تحقیق نماید. آیاقاضی می تواند در صورت احساس لزوم حضور متهم از ناحیه دادگاه، بدون صدور قرارهای موضوع ماده قانون مرقوم متهم را بیش از ۲۴ ساعت، تحت نظر یا بازداشت داشته باشد یا خیر؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۱۶۸۴ ـ ۱۳۸۰/۱۲/۲۶

جواب ـ
براساس مقررات قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مثل مواد۲۴ و ۱۲۷ و ۱۲۳ با انقضای ۲۴ ساعتی که متهم تحت نظر بوده، ضابطین بایستی متهم را، حتی در روزهای تعطیل و ساعات غیراداری به قاضی، مثل قاضی کشیک معرفی نمایند و قاضی هم حسب ماده ۱۲۷ از قانون یادشده بایستی ظرف ۲۴ ساعت پس از حضور متهم مبادرت به تحقیق نموده و تکلیف او را روشن کند در غیراین صورت بازداشت غیرقانونی تلقی می شود، بنابراین به تجویز این ماده فقط قاضی می تواند برای ۲۴ ساعت دستور تحت نظر ماندن متهم را صادر نماید و درنتیجه بااتمام مهلت ۲۴ ساعت که متهم تحت نظر بوده، معرفی متهم به زندان بدون اخذ تامین فاقد وجاهت قانونی است.
 


 مسئولیت ورثه کفیل و وثیقه گذار

سوال ـ
شخصی به منظور آزادی متهم در قبال صدور قرار وثیقه، معادل وجه مورد نظر دادگاه وثیقه ملکی معرفی کرده است. در جریان رسیدگی به اتهام متهم، وثیقه گذار فوت می نماید.

در چنین حالتی تکلیف دادگاه چگونه است؟ آیاباید به ورثه برای معرفی متهم و حضور وی در دادگاه اخطار صادر نماید یا خیر؟ و چنانچه ورثه با وجوداخطار حاضر به معرفی متهم نباشند دادگاه چه اقدامی باید بکند؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۸۰۱ ـ ۱۳۸۱/۲/۲۶

جواب -
در صورت فوت وثیقه گذار پس از اعمال ماده ۱۴۰قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور کیفری و ثبوت تخلف در زمان حیات او چنانچه کفیل یا وثیقه گذار دارای ترکه باشد. وجه مورد وثیقه مانند سایر دیون از ماترک او استیفاء می شود و درصورتی که تخلفی از ناحیه وثیقه گذار واقع نشده باشدوثیقه بعد از فوت وثیقه گذار مسترد نمی گردد و به حالت خود باقی بوده و ورثه قائم مقام وثیقه گذار هستند ولی چنانچه فوت کفیل قبل از اعمال ماده ۱۴۰ قانون مرقوم باشد، چون تعهدات کفیل به ورثه منتقل نمی شود متهم باید کفیل دیگری معرفی نماید و از ورثه هم چیزی نمی شود گرفت.

 

 رسیدگی به جرائم در صلاحیت دادگاه های عمومی و تعزیرات حکومتی

سوال ـ
چنانچه شخصی به اتهام ارتکاب چندین جرم تحت تعقیب باشد که رسیدگی به بعضی از آنهادر صلاحیت دادگاه های عمومی و رسیدگی به اتهامات دیگر در صلاحیت تعزیرات حکومتی باشد، کدام یک از این دو مرجع صلاحیت رسیدگی به جرائم ارتکابی را دارد.

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۱۰۲ ـ ۱۳۸۱/۲/۲۹

جواب ـ
هرگاه اعمال ارتکابی از مصادیق تعددمادی باشند که بعضی در صلاحیت دادگاه های عمومی وبرخی در صلاحیت تعزیرات حکومتی است، باید هرمرجع نسبت به جرم مربوطه به خود رسیدگی و انشاءحکم کند اما اگر فعل ارتکابی دارای عناوین متعدد کیفری باشد از آن جا که تعیین دو مجازات برای یک عمل باموازین قضائی سازگار نبوده و مخالف عدالت کیفری است متهم در مرجعی محاکمه می شود که صلاحیت رسیدگی به شدیدترین وصف قضائی عمل ارتکابی را دارااست و در صورت تساوی وصف کیفری با توجه به عام بودن صلاحیت مراجع دادگستری، رسیدگی به عمل ارتکابی در صلاحیت این مرجع خواهد بود.

 

 ارائه لاشه چک یا اعلام انصراف شکایت شاکی در مرحله اجرای احکام آرائ غیابی

سوال ـ
در مورد صدور چک بلامحل که رای غیابی بر محکومیت صادرکننده چک صادر شده وپرونده پس از انقضای مهلت های قانونی جهت اجرای حکم به اجرای احکام فرستاده شده باشدچنانچه محکوم علیه در اجرای احکام حاضر شده ولاشه چک را که حکایت از توافق با دارنده چک می نماید به اجرای احکام ارائه دهد و یا شاکی خصوصی را در اجرای احکام حاضر نموده و شاکی از شکایت خود صرف نظر کند آیا دایره اجرای احکام باید جریمه معادل یک سوم وجه چک را وصول نماید یا خیر؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۳۶۵ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۴

جواب ـ
نظر به این که رای صادره غیابی است بااین که ابلاغ قانونی شده است تا ابلاغ واقعی نشود عنوان قطعیت پیدا نمی کند لذا متهم حق اعتراض و واخواهی را دارد. با اعتراض متهم و ارائه لاشه مورد بحث یارضایت شاکی حکم صادره غیابی از طرف دادگاه صادرکننده فسخ و با فسخ حکم قرار موقوفی تعقیب صادرمی شود. و در این صورت مجوزی برای وصول یک سوم جزای نقدی مورد حکم وجود ندارد اما اگر محکوم علیه غیابی پس از ابلاغ واقعی واخواهی نکند و حکم قطعی شود با رضایت شاکی خصوصی فقط یک سوم جزای نقدی دریافت می شود.
 


 مدت رفع اثر از تامین اجرای احکام غیابی

سوال ـ
در مواردی که رای غیابی صادر می شودو دادگاه به تکلیف تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از محکوم له مطالبه ضامن معتبر یا تامین مناسب می کند و محکوم له ضامن معتبر معرفی یا تامین می سپارد. تامین ماخوذه یا ضامن معرفی شده تا چه مدت باید به حال خود باقی باشد و چه زمان از تامین مذکور و ضامن رفع اثر می شود؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۹۰۱ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۷

جواب ـ
اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر با اخذ تامین مناسب از محکوم له خواهد بود ودلیلی که اعتبار ضمانت نامه یا تامین مذکور را محدود به زمان معینی کرده باشد در دسترس نیست ناگزیر تامین یاتضمین ماخوذه تا مراجعه محکوم علیه و اعتراض وی وصدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدیدنظرخواهی باید باقی بماند.

 

 نحوه اجرای محکومیتهای مالی

 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در مورد اصلاح آئین نامه قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی
شماره پرونده: ۷۳۴ـ۲۶ـ۹۱
بازگشت به استعلام شماره ۳۸۵۶/۲۹۳/۹۰۳۰ مورخ ۱۱/۵/۱۳۹۱ نظریه مشورتی این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌شود:
در مورد اعمال ماده ۲ قانون نحـوه اجرای محکومیتهای مالی و اصلاحیه بند ج ماده ۱۸ و آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده ۶ قانون مذکور اصلاحی مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ریاست محترم قوه قضائیه مراتب ذیل متذکر می‌گردد.
۱ـ وضعیت محکومٌ‌علیه مالی مدعی اعسار از دو حالت کلی خارج نیست یا از نظر اعسار و ایسار معلوم‌الحال است یا مجهول‌الحال در صورت اول به مقتضای حال او عمل می‌شود مانند کسی که حکم اعسارش قبلاً صادر شده است. در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها باید قائل به تفکیک شد به این ترتیب که چنانچه دین ناشی از قرض و یا معاملات معوض باشد و مدیون اکنون مدعی اعسار شده است، بقای مال نزد وی استصحاب و در نتیجه ادعای خلاف آن با ارائه دلیل از ناحیه مدعی اعسار باید ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهکار مماطل یا ممتنع حبس می‌شود و در سایر موارد که بدهکار بابت بدهی به طور مستقیم یا غیرمستقیم مالی اخذ نکرده است، مانند ضمان ناشی از دیات، اصل عدم جاری می‌شود زیرا انسان بدون دارایی متولد می‌شود و دارایی امری حادث است و وجود آن نیاز به دلیل دارد. تنها در این صورت حبس چنین شخصی که اصل، موافق ادعای اوست و تکلیف او به اثبات ادعایش، خلاف شرع و ادعای او با سوگند پذیرفته می‌شود.
۲ـ با توجه به منطوق مواد ۲ و ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ و رای وحدت رویه شماره ۷۲۲ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۰، روشن است که اعسار امری ترافعی و مصداق دعوی حقوقی است که در مورد اشخاص مجهول‌الحالی که ادعای خلاف اصل می‌نمایند باید با رعایت تشریفات قانونی رسیدگی و پس از بررسی ادله طرفین نسبت به آن حکم صادر شود.
۳ـ با حفظ مقدمات فوق، بند ج اصلاحی مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ماده ۱۸ آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر منافاتی با موارد قانونی مذکور نداشته و قاضی رسیدگی‌کننده با توجه به هر یک از شرایط گفته‌شده به درخواست محکومٌ‌له و نیز ادعای اعسار محکوم‌ٌعلیه مطابق مقررات قانونی و شرعی رسیدگی کرده تصمیم مقتضی اتخاذ می‌نماید. ترتیب فوق شامل تمامی مدعیان اعسار اعم از محبوسین و غیرمحبوسین می‌شود.

شماره پرونده ۸۳۲ ـ ۱/۱۶۸ ـ ۹۰
سؤال :
به استحضار می‌رساند در پرونده شماره ۹۰۰۹۹۸۸۷۲۴۷۰۰۰۹۳ شعبه ۱۰۱ جزایی دادگاه عمومی شهرستان بیجار آقای بهمن ب متهم است به سه فقره سرقت در شب از سه منزل مسکونی (موضوع شکایت آقایان جواد غلامی، خضر سرمستی، و امید شیخ اسماعیلی) و هنوز در این پرونده رأی صادر نشده و زمان وقوع این سرقت‌ها نیز سال۱۳۸۹ می‌باشد متهم در دفاع اظهار داشته وی در شعبه۱۰۲ نیز در همین رابطه پرونده‌ای دارد که حکم قطعی در این خصوص صادر شده است با ملاحظه پرونده استنادی مشخص می‌شود متهم در شعبه ۱۰۲ نیز به اتهام شش فقره سرقت از شش منزل مسکونی (موضوع شکایت آقایان فرهاد اسدی، مقداد علیمرادی، علی دانشور، سهراب واحدی، حبیب‌الله رجب‌پور و مصطفی الماسی) به تحمل حبس شلاق رد مال و تبعید محکوم شده و حکم عیناً به تأیید دادگاه تجدیدنظر رسیده و شلاق اجرا شده و حبس نیز در حال اجرا می‌باشد و زمان وقوع این سرقت‌ها نیز تماماً در سال ۱۳۸۹ می‌باشد با توجه به اینکه اتهامات مندرج در پرونده شعبه ۱۰۱ و ۱۰۲ از نوع غیر متخلف است و طبق ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی در این مورد فقط یک مجازات باید تعیین شود و تعدد فقط می‌تواند عامل مشدده کیفر باشد تکلیف قاضی شعبه ۱۰۱ در تعیین مجازات چیست؟ آیا باید مجازات جداگانه‌ای برای سه فقره سرقت مذکور تعیین شود؟ آیا ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی کیفری در این مورد می‌تواند ملاک عمل قرارگیرد یا خیر؟ در ماده ۱۸۴ ذکر شده پس از صدور حکم اما در پرونده شعبه ۱۰۱ هنوز حکمی صادر نشده است با توجه به جریانی بودن پرونده در شعبه ۱۰۱ جزایی بیجارخواهشمند است در ارسال پاسخ تسریع به عمل آید.
نظریه شماره۳۴۹۵/۷ ـ ۳۰/۶/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه:
اعمال ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امورکیفری در صورتی است که پس از صدور حکم بردادگاه معلوم گردد که محکومٌ‌علیه دارای محکومیت‌های قطعی دیگری بوده است، ولی چنانچه در حین رسیدگی و محاکمه و قبل از صدور حکم محرز باشد که متهم مرتکب چند جرم تعزیری و بازدارنده است، در این صورت دادگاه موظف به رعایت مقررات ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی است، بنا به مراتب پس از قطعیت یافتن احکام صادره با تذکر اجرای احکام، دادگاه بدوی یا تجدیدنظر حسب مورد به منظور صدور حکم تجمیعی، پس از نقض کلیه احکام، با لحاظ مقررات مربوط به تعدد جرم، نسبت به اعمال ماده ۱۸۴ قانون صدرالذکر، حکم واحد صادر می‌نماید.

 

به گزارش خبرنگار قضایی فارس، اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قو قضائیه نظریات مشورتی خود را درباره ۲ موضوع تفهیم اتهام پولشویی و دیه در ازای قصاص به شرح زیر اعلام کرد.
در سوال اول آمده است:

احتراماً در پرونده کلاسه ۸۷۱۷۴۵ این شعبه از اجرای احکام محبعلی اکبری فرزند ولی الله به اتهام قتل عمدی مرحوم رمضان اکبری وفق دادنامه شماره ۸ مورخ ۱۴/۲/۱۳۸۶ دادگاه کیفری استان کردستان به قصاص نفس محکوم شده است که طی دادنامه شماره ۱۷۸ مورخ ۶/۶/۱۳۸۸ شعبه ۴۱ دیوانعالی کشور ابرام گردیده است.
در تاریخ ۱۵/۱۰/۱۳۸۸ و ۲۹/۶/۱۳۸۸ خانم انیس مرادی مادر مقتول از قصاص گذشت و تقاضای دیه نموده و پدر ایشان نیز قبلاً رضایت داده است که پرونده در راستای ماده ۶۱۲ قانون مجازات اسلامی به دادگاه صادرکننده رأی ارسال گردیده و شعبه مذکور محکومٌ‌علیه را به ۶ سال حبس محکوم کرده اما در خصوص درخواست دیه مادر مقتول تصمیمی نگرفته است که جهت رفع ابهام و ارشاد مجدداً پرونده به دادگاه اعاده شده و آن مرجع با این استدلال که (دادگاه صرفاً مجاز به اتخاذ تصمیم در مورد جنبه عمومی جرم و مجازات حبس است و این موضوع چنانچه در مرحله اول مطرح می‌گردید می‌توانست در حکم دادگاه لحاظ گردد ولی در این مرحله چنین استنباطی از مقررات نمی‌شود) (پایان نقل قول) و پرونده اعاده گردیده است.
با توجه به اینکه اعلام رضایت مادر مقتول مشروط بوده است و او در برابر دریافت دیه حاضر به رضایت بوده می‌بایست با در نظر گرفتن حق‌الناس اظهارنظر می‌باشد چرا که ولی دم در هر مرحله حق دارد از قصاص صرفنظر و تقاضای دیه بنماید علی‌ایحال در حین بررسی شرایط عفو محکومٌ‌علیه اظهارنظر در مورد شمول عفو بودن وی برای این مرجع با توجه به تصمیمات مبهم دادگاه کیفری استان غیرممکن گردیده لذا خواهشمند است در خصوص موارد ذیل این اجرا را ارشاد فرمایید.
۱ـ تکلیف این اجرا در خصوص نحوه اجرای حکم و دیه
۲ـ آیا دادگاه کیفری استان می‌بایست در این خصوص حکم صادر می‌نمود یا خیر؟ یا محکوم‌ل‌ها باید از طریق دادخواست حقوقی اقدام نماید.
۳ـ آیا محکومٌ علیه پس از اجرای محکومیت حبس باید آزاد شود.
۴ـ آیا اعلام رضایت مشروط یا مطلق محسوب می‌گردد.
اما در نظریه شماره۳۹۶۴/۷ ـ ۲۵/۸/۱۳۹۰ نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در قتل عمدی که مجازات آن قصاص است، اولیاء دم نمی‌توانند بدون رضایت قاتل، قصاص را به دیه تبدیل نمایند.
بنابراین چنانچه اولیاء دم منجزاً اعلام گذشت نموده و جانی نیز قبول نماید قصاص ساقط و دیه ثابت می‌گردد.
و اما در فرض مطروحه چون دادگاه با صدور حکم قصاص از دادرسی فراغت حاصل نموده است، چنانچه اولیاء دم از قصاص به شرط دیه صرفنظر نمایند، گذشت مشروط بوده قابلیت استماع ندارد.
اما چنانچه راجع به مطالبه دیه، خارج از دادگاه به توافق برسند و متعاقب آن گذشت بی‌قید و شرط خود را اعلام دارند پرونده جهت اتخاذ تصمیم به دادگاه کیفری استان ارسال و دادگاه فقط به جنبه عمومـی جرم به وظیـفه قانـونی خود عمـل نماید بدون اینکه درخصوص مطالبه دیه با تکلیفی مواجه باشد کما اینکه دادگاه کیفری استان بعد از اعلام گذشت اولیاء دم، به همین ترتیب عمل و قاتل را به شش سال حبس محکوم نموده است.
لذا اجرای احکام کیفری دادسرا، غیر از اجرای مفاد دادنامه اخیر وظیفه دیگری ندارد و با تکلیفی مواجه نیست.

اما در سوال دوم موضوع دیگری مطرح شده به این شرح:
اداره کل اطلاعات استان کرمان اعلام می‌نماید که در حساب بانکی فـردی که یک کشاورز سـاده می‌باشد مبالغ وجه کلان میلیاردی وجود دارد که احتمالاً ناشی از انجام معاملات در زمینه مواد مخدر بوده لکن تلاش دادسرا در اثبات و احراز جرم منشاء به نتیجه نمی‌رسد و متهم نیز به ارتکاب جرم اولیه (مواد مخدر و...) اقرار نمی‌نماید از طرفی به نظر می‌رسد که این میزان درآمد لزوماً طی یک فرایند نامشروعی اندوخته شده باشد.
حال می‌توان به این فرد ارتکاب بزه پولشوئی را تفهیم کرد یا خیر؟ یا اینکه لزوماً بایست جرم منشاء احراز و اثبات گردد تا بتوان به جرم مضاعف (پولشویی) هم رسیدگی کرد؟ تسریع در ارسال پاسخ سبب مزید امتنان است.
در پاسخ به این سوال اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در نظریه شماره ۵۰۳۵/۷ ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۰
طبق ماده ۱ قانون مبارزه با پولشویی مصوب ۲/۱۱/۱۳۸۶ استیلای اشخاص بر اموال و دارایی اگر توأم با ادعای مالکیت باشد دال بر ملکیت است لذا در فرض سؤال صرف وجود مبلغ میلیاردی در حساب بانکی فرد فی‌نفسه اتهامی متوجه وی نمی‌نماید و تا زمانی که طبق مقررات قانون مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن ثابت نشود که این وجوهات بطور مستقیم یا غیرمستقیم نتیجه ارتکاب جرم است نمی‌توان وی را به اتهام ارتکاب بزه موضوع ماده۲ قانون مبارزه با پولشویی تحت پیگرد قرارداد.

 

۳۰۱
شماره پرونده ۱۴۲ـ ۱/۳ ـ ۹۱
سؤال ـ در صورتی که زندانی پس از پایان مرخصی به زندان برنگردد تکلیف وثیقه‌ای که سپرده است به چه ترتیب خواهد بود؟
نظریه شماره۲۵۴/۷ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۱

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که زندانی در پایان مرخصی خود را به زندان معرفی نکند، طبق ماده ۱۴۰ قانون آئین دادرسی دادگاه‌ها در امور کیفری و لحاظ رأی وحدت رویة شمارة ۶۸۰ مورخ ۲۵/۵/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، به وثیقه‌گذار اخطار می‌شود، چنانچه در مهلت قانونی زندانی را معرفی ننماید، با ارسال پرونده به اجرای احکام کیفری، تا مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی، متعاقب دستور ضبط توسط دادستان، با انجام مزایده در صورتی که مورد وثیقه ملک باشد، بدواً وجوه حاصله از فروش مورد وثیقه، به منظور پرداخت محکوم‌به به محکوم‌ٌله تأدیه می‌شود و مازاد آن به نفع دولت ضبط می‌‌گردد.
٭٭٭٭٭

نظریات مشورتی اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در امور - مدنی
نظریه شماره ۹۸۳/۷ مورخ ۲۶/۳/۱۳۷۰
وجود خیار فسخ در مدت عمر فروشنده در عقد بیع مدت‌دار محسوب و مشمول ماده ۳۹۹ قانون مدنی است.
سؤال: سه دانگ یک باب خانه توسط زوج با حق خیار فسخ در طول عمر شوهر به زوجه فروخته شده است ولیکن بدون فسخ بیع زوج فوت می‌نماید و چون فاقد اولاد بوده خواهران زوج دادخواستی به خواسته بطلان معامله سه دانگ مشاع ملک علیه زوجه تقدیم و استدلال می‌کنند که شرط مذکور فاقد مدت بوده و حسب مقررات ماده ۴۰۱ قانون مدنی باطل است، آیا چنین شرطی مدت‌دار تلقی می‌شود یا بدون مدت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه در عقد بیع، خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است، شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده ۳۹۹ قانون مدنی است.

نظریه شماره ۴۲۶۳/۷ مورخ ۲۳/۷/۱۳۷۰
حق اخذ به شفعه از موارد احوال شخصیه موضوع قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه نیست.
سؤال: با توجه به ماده ۸۰۸ قانون مدنی اخذ به شفعه زمانی تحقق پیدا می‌کند که مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی بفروشد حال اگر مال غیرمنقول مورد بحث دارای مالکین بیش از دو نفر بوده و پیروان یکی از فرق اهل تسنن باشند که در مذهب آنها تعداد مالکین بیش از دو نفر نیز حق اخذ به شفعه دارند آیا با توجه به قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه شریک یا شرکا که قصد فروش ندارند می‌توانند از این حق استفاده کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲، فقط در آن قسمت از حقوق مدنی که راجع به ارث و وصیت و نکاح و طلاق است اجازه داده که دادگاه‌ها بر طبق اصول مسلم و متداوله در مذهب آنان رسیدگی و اقدام به صدور حکم نمایند. موضوع اخذ به شفعه و مقررات ماده ۸۰۸ و بعد از قانون مدنی که مختص بیع است از شمول قانون مذکور خارج است و فتوال علمای مذاهب دیگر نمی‌تواند در دادگاه مستند صدور حکم باشد و در نتیجه ماده ۸۰۸ و سایر مواد قانون مدنی راجع به اخذ شفعه حاکم خواهد بود.

نظریه شماره ۵۹۵۴/۷ مورخ ۵/۱۱/۱۳۷۰
فسخ معامله، ملازمه با اعلام آن به طرف مقابل دارد.
سؤال: در مواردی که برای احد از طرفین معامله به دلیل غبن یا عیب در مبیع، خیار فسخ معامله به وجود آید آیا ضرورت دارد که به طرف مقابل فسخ معامله را اعلام نماید به عبارت دیگر آیا عدم اعلام فسخ معامله مانع از اعمال خیار فسخ هست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
به موجب ماده ۴۴۹ قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‌شود، بنابراین از ماده فوق‌الذکر و ماده ۶۹ قانون ثبت اسناد و املاک کشور چنین استنباط می‌گردد که فسخ معامله باید به طرف اعلام شود و کسی که مدعی فسخ معامله است ضرورت دراد که اراده خود مبنی بر فسخ معامله را به طرف دیگر معامله اعلام نماید.

نظریه شماره ۶۰۸۰/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۷۰
زوجه دائمی که از وراث مستأجر باشد از حق کسب یا پیشه یا تجارت سهم می برد ولی اگر جزء وراث مالک باشد از این حق سهم نمی‌برد.
سؤال: نظر به اینکه حق کسب با پیشه یا تجارت به تبع محل کسب و پیشه در حکم غیرمنقول محسوب است لذا با عنایت به مواد ۹۴۶ و ۹۴۷ از قانون مدنی که استحقاق زن از ماترک غیرمنقول همسر را منحصر به قیمت انبیه و اشجار دانسته است نظریه مشورتی در خصوص ذی‌سهم بودن عیال در سرقفلی چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که زوجه دائمی از جمله وراث مستأجر متوفی باشد، از حق کسب و پیشه یا تجارت که حق مالی است ارث می‌برد، لکن در صورتی که از جمله وراث مالک مغازه استیجاری باشد، برای مالک نسبت به ملکی که در اجاره مستأجر است، حق کسب و پیشه وجود ندارد تا برای همسر از این جهات سهمی داشته باشد، اما وفق مقررات قانون مدنی نسبت به اعیان ماترک با توجه به حصه سهیم است. به‌علاوه چنانچه مغازه با توافق وارث مالک به اجاره واگذار گردد و سرقفلی از مستأجر دریافت شود زوجه ذی‌سهم بوده و معادل یک هشتم وجه دریافتی بابت سرقفلی به همسر یا همسران دائمی متوفی می‌رسد.

نظریه شماره ۶۴۲۰/۷ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۷۰
با توجه به ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی فقط اقارب نسبی در خط عمودی ملزم به انفاق یکدیگرند.
سؤال: با توجه به ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی که فقط اقارب نسبی در خط عمودی را ملزم به انفاق یکدیگر می‌داند در دو مورد ذیل اولاً: چنانچه پدر شخصی تحت تکفل وی باشد آیا همسرش که نامادری نامبرده و از محارم سببی محسوب می‌شود نیز تحت تکفل آن شخص خواهد بود یا خیر؟ ثانیاً: بر فرض فوت پدر شخص و عدم ازدواج همسر پدر و نداشتن اولاد از شوهر اول آیا نامادری همچنان تحت تکفل شخص یادشده خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمود اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند بنابراین هسمر پدر جزء اقارب نسبی نبوده و تحت تکفل منفق نمی‌باشد تا استحقاق مطالبه نفقه داشته باشد.

نظریه شماره ۴۷۶/۷ مورخ ۱۵/۲/۱۳۷۱
دعوای اخذ به شفعه باید به طرفیت خریدار و فروشنده (هر دو) طرح شود.
سؤال: با توجه به ماده ۸۰۸ قانون مدنی در دعوی اخذ به شفعه اولاً: طرف قرار گرفتن خریدار کافی است یا فروشنده نیز باید طرف قرار گیرد؟ ثانیاً: مالکیت رسمی و انتقال رسمی شرط قبول دعوی است یا مالکیت عادی و انتقال عادی نیز قابل پذیرش است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: دعوی اخذ به شفعه که نتیجه‌اش بی‌اعتباری معامله است باید به طرفیت خریدار و فروشنده (هر دو) اقامه شود.
ثانیاً: اطلاق ماده ۸۰۸ قانون مدنی شامل هر دو مورد می‌شود.

نظریه شماره ۱۲۴۰۵/۷ مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۷۱
تفویض حق سکنی چه به صورت موقت و چه مادام‌العمر، برای شخص حق انتقال به غیر به وجود نمی‌آورد.
سؤال: شخصی ضمن عقد خارج لازم حق عمری و سکنی آن را به مادرش واگذار می‌نماید، مادر آن شخص پس از مدتی محل را به دیگری واگذار می‌کند و شخص اخیر (ثالث) در آن سکونت اختیار می‌کند. آیا با توجه به اینکه مالک حق سکنی را برای مادرش که شخص معینی است واگذار نموده، تصرف شخص ثالث حالت غضب دارد؟ و می‌توان تقاضای خلع ید از او را نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عرفاً وقتی کسی حق سکنی منزلی را مجاناً برای مدتی یا مادام‌العمر به دیگری می‌دهد، غرض احسان به شخص او است و عرف فقط او و خانواده‌اش را مجاز به استفاده می‌شناسد و تفویض به غیر از خارج از قصد و نیت مالک می‌داند و بنابراین انتقال مورد سکنی به هر نحو ولو به صورت عاریه به دیگری مجاز نیست و مالک می‌تواند خلع ید کسی را که منتفع به او واگذار نموده است از دادگاه بخواهد چه آنکه استیلا و تصرف شخص ثالث به نحو مذکور بر منزل مورد بحث بدون مجوز قانونی است و بقای مالکیت مالک بر عین و منفعت در این حالت برای او ایجاد حق خلع ید می‌نماید.

نظریه شماره ۳۲۶۳/۷ مورخ ۱۰/۵/۱۳۷۲
در مورد پیروان مذهبی که مذهب آنان به رسمیت شناخته نشده است مقررات و قوانینی که در مورد ایرانیان شیعه اجرا می‌شود، اجرا می‌گردد.
سؤال: مواد ۶ و ۷ قانون مدنی و قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه، اجازه داده است که در مورد تقسیم ارث و وصیت و نکاح و طلاق مقررات پیروان مذهب غیرشیعه رعایت شود ولی در مورد فرقه بهائیه قانون ساکت است آیا در مورد این فرقه که گرایش آنها مورد تأیید نیست در مسائل مربوط به احوال شخصیه چگونه باید عمل شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون فرقه بهائیه از مذاهب رسمی کشور نیست بنابراین در تصدیق انحصار وراثت و تقسیم ترکه و سایر احوال شخصیه بایستی همان مقرات و قوانینی که در مورد ایرانیان شیعه اجرا می‌شود در مورد آنان نیز اجرا می‌گردد.

نظریه شماره ۶۱۲۸/۷ مورخ ۳۰/۸/۱۳۷۲
فوریت مورد نظر در ماده ۴۲۰ قانون مدنی، همزمان با علم به آن است هر چند مدت‌ها بعد از معامله علم به غبن پیدا شود.
سؤال: معامله‌ای انجام گردیده آیا با توجه به قید کلمه فوری بودن در ماده ۴۲۰ قانون مدنی فروشنده می‌تواند حدود شش ماه بعد ادعای غبن نماید و اصولاً نحوه اثبات و اطلاع از تاریخ علم شخص مغبون چگونه می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
فوریت مورد نظر در ماده ۴۲۰ قانون مدنی هم‌زمان با علم به آن است و چنانچه فردی بعد از مدت طولانی از انجام معامله علم به غبن پیدا کند و فی‌الفور اقدام به استفاده از خیار بنماید و اسباب وقفه را نیز بتواند در دادگاه ثابت نماید، به این ترتیب منافاتی با روح ماده مورد نظر ندارد.

نظریه شماره ۲۱۳۳/۷ مورخ ۱۲/۴/۱۳۷۳
طبق ماده ۹۴۸ قانون مدنی، عدم پرداخت ثمنیه اعیانی موجب استیفای آن از عین توسط زوجه می‌شود. در این صورت الزام به فروش ثمنیه اعیانی قانونی نیست.
سؤال: چنانچه زوجه مطالبه ثمنیه اعیانی نموده و مالکین از پرداخت آن خودداری نمایند زوجه می‌تواند از یک هشتم عین ملک، بهای آن را استیفا نماید در این صورت چون مالک یک هشتم اعیانی می‌شود آیا مالکین دیگر می‌توانند از دادگاه درخواست تعیین ثمنیه اعیانی را نموده و با پرداخت آن مالک کل شش دانگ ملک شوند، همچنین آیا می‌توانند بدون اینکه زوجه را طرف دعوی قرار دهند درخواست فروش یا تفکیک ملک را بنمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که با لحاظ عدم پرداخت بها و موافق ماده ۹۴۸ قانون مدنی، زن از عین استیفا کند هر گونه اقدام حقوقی باید با موافقت زن (زوجه) باشد. تقدیم دادخواست الزام به فروش ثمنیه اعیانی توجیه قانونی ندارد و در این گونه موارد در صورت عدم توافق باید موافق قانون افراز املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ و یا در قالب تقسیم ترکه رفتار گردد، و در صورت عدم توافق در بهای ثمنیه افراد ذی‌نفع می‌توانند با تقدیم دادخواست ارزش ثمنیه اعیانی را وسیله دادگاه تعیین و پس از قطعیت حکم وجه آن را به صندوق ثبت یا دادگاه تودیه نمایند.

نظریه شماره ۸۱۷۳/۷ مورخ ۲۵/۱۱/۱۳۷۳
مداخله صغیر در امور مالی پس از بلوغ نیز ملازمه با اثبات رشد دارد.
سؤال: آیا صغیری که حسب مقررات ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و تبصره ۱ آن به سن بلوغ رسیده است می‌تواند رأساً نسبت به خرید و فروش اموال اقدام نماید یا خیر؟ و آیا قانون رشد متعاملین به قوت خود باقی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱-‌ با توجه به رأی وحدت رویه شماره ۶۲/۳۷ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور که در حکم قانون و لازم‌الاتباع است مداخله صغیر پس از بلوغ در امور مالی محتاج به اثبات رشد است و صرف بلوغ کافی برای احراز رشد معاملی نیست لذا در مورد اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال برای دخالت در اموال و امور مالی ثبوت رشد به حکم دادگاه لازم است و مادام که این امر ثابت نشده از لحاظ مالی محجور و تحت ولایت ولی یا وصی یا قیم می‌باشد. در مورد کسانی که ۱۸ سال به بالا را داشته باشند قانون رشد متعاملین به قوت خود باقی است و مغایرت آن با ضوابط شرعی اعلام نشده و این گونه افراد از نظر معامله و انجام امور مالی رشید شناخته می‌شوند (مگر اینکه خلاف آن ثابت شود) و لذا از تحت ولایت یا قیمومیت خارج می‌باشند.

نظریه شماره ۸۸۰۰/۷ مورخ ۲/۲/۱۳۷۴
در معامله‌ای که به صورت مزایده انجام گیرد نیز حق شفعه وفق ضوابط قانونی در آن جاری است.
سؤال: آیا در بیعی که به صورت مزایده انجام گرفته و مورد معامله به برنده مزایده منتقل می‌شود چنانچه شرایط تحقق حق شفعه برای مالک وجود داشته باشد با توجه به مزایده بودن موضوع، حق شفعه قابل استناد است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به اینکه معامله‌ای هم که از طریق مزایده انجام می‌گیرد بیع می‌باشد و احکام بیع بر آن جاری است و وجه تمایزی در اصول با انواع دیگر بیع ندارد مگر اینکه معامله مذکور به حکم قانون یا بر اساس خواسته فروشنده با یک سری تشریفات انجام می‌گیرد، علی‌هذا در صورتی که کلیه شرایط قانونی مربوط به اخذ شفعه فراهم باشد شفیع می‌تواند از حق شفعه خود در مورد بیعی که از طریق مزایده انجام گرفته هم استفاده نماید.

نظریه شماره ۲۱۶۸/۷ مورخ ۲۲/۵/۱۳۷۴
در دادخواست تقسیم ترکه، تحریر ترکه و مهر و مم ترکه لازم نیست ولی برای احراز تعداد وراث و تشخیص سهم‌الارث آنان گواهی حصر وراثت ضروری است.
سؤال: آیا قبل از تقسیم ترکه یا همراه آن ضرورت دارد که ترکه مهر و موم شود و یا گواهی حصر وراثت ضمیمه دادخواست مربوط به تحریر ترکه و تقسیم ترکه گردد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: در مورد دادخواست تقسیم ترکه ضرورت ندارد که قبلاً درخواست تحریر ترکه و مهر و موم ترکه شده باشد، همچنین لازم نیست همراه دادخواست تقسیم ماترک یا بعد از آن درخواست تحریر ترکه یا مهر و موم ترکه بشود.
ثانیاً: دادخواست تقسیم ترکه باید به طرفیت کلیه وراث مستوفی مطرح گردد زیرا برای تقسیم ترکه تعداد وراث از جهت تشخیص و تقسیم سهم‌الارث هر یک ضروری است.

نظریه شماره ۲۱۶۸/۷ مورخ ۲۲/۵/۱۳۷۴
انقضای ۴ سال از تاریخ مفقودالاثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است نیاز به حکم موت فرضی نیست.
سؤال: زوجه‌ای به استناد ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی دادخواست صدور حکم طلاق به طرفیت شوهرش که مدعی است بیش از ۴ سال غایب مفقودالاثر بوده تقدیم و توضیح داده است که شوهرش سال‌ها است به کویت جهت اشتغال به کار عزیمت و یکبار نیز مراجعت نموده ولی از حدود شش سال پیش که مجدداً به کویت رفته دیگر از او خبری به دست نیامده است. با وجود مراتب فوق اولاً: آیا چنین مردی غایب مفقودالاثر موضوع ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی اطلاق می‌شود یا یا خیر؟ ثانیاً: منظور از عبارت ... با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می‌دهد چیست؟ ثالثاً: درخصوص اجرای مفاد ماده ۱۰۲۹ رعایت مفاد بند ۱ ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی الزامی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: طبق صریح ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد زوجه او می‌تواند تقاضای طلاق کند و چون در ما نحن فیه شش سال تمام از غایب خبری به دست نیامده است مورد از مصادیق ماده مذکور است و تشخیص آن با قاضی رسیدگی‌کننده است. ثانیاً: منظور از عبارت ... با رعایت ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی حاکم او را طلاق می‌دهد همان انتشار آگهی طبق ماده ۱۰۲۳ است نه صدور حکم موت فرضی، زیرا بین حکم موت فرضی و طلاق زوجه غایب مفقودالاثر فرق است به عبارت دیگر، حکم موت فرضی در صورتی صادر می‌شود که طول مدت غیبت به اندازه‌ای باشد که زنده بودن شخص در آن مدت قاعدتاً ممکن نیست ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی و انقضای مدت چهار سال در هیچ موردی برای صدور حکم موت فرضی کافی شناخته نشده و قرینه عدم حیات هم ذکر نگردیده است. ثالثاً: بند ۱ ماده ۱۰۲۰ راجع به غایب مفقودالاثر ندارد و همان‌طور که در بالا تشریح شد بین موت فرضی و غایب مفقودالاثر فرق است و اجرای بند یادشده در خصوص ماده ۱۰۲۹ منتفی است.

نظریه شماره ۱۸۲۴/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۷۴
شوارع و کوچه‌هایی که بن‌بست، نیست قابل تملک نمی‌باشد زیرا این گونه راه‌ها جزء اموال عمومی تلقی می‌شود.
سؤال: در خصوص توضیح و تفسیر ماده ۲۴ قانون مدنی و وجود نظرهای متفاوت در این‌باره، این مشکل پیش آمده که اگر ملکی در طرح‌های جامع شهر به تملک شهرداری درآمده و املاک مذکور در طرح خیابان‌کشی و احداث کوچه پارکینگ عمومی و فضای سبز و مرکز خدمات محله قرار گیرد و در نهایت باید اسناد آن به نام شهرداری صادر شود. آیا ادارات ثبت می‌توانند به استناد ماده ۲۴ قانون مدنی از ثبت آنها به نام شهرداری امتناع کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مفهوم ماده ۲۴ قانون مدنی صریح و روشن است و به موجب مقررات این ماده طرق و شوارع و کوچه‌هایی که آخر ‌آنها بن‌بست نیست قابل تملک نمی‌باشد، این بدان معنی است که مالکین ساختمان‌های اطراف مسیرهای مذکور نمی‌توانند مالک این گونه راه‌ها و کوچه‌ها باشند زیرا در حقیقت راه‌های مورد بحث به لحاظ اینکه بن‌بست نیست، مسیر حرکت افراد مختلف و وسایل نقلیه بوده و مالکیت افراد بر آن با توجه به حق سلطه مالک که ممکن است مانع تردد افراد و وسایل نقلیه شود قانونگذار به جهت حفظ حقوق عمومی مالکیت افراد را بر آن ممنوع کرده است و ماده ۴۱ آیین‌نامه قانون ثبت نیز تصریح دارد بر اینکه نسبت به طرق و شوارع و اراضی و املاکی که مالک خاص ندارند درخواست ثبت پذیرفته نمی‌شود. بنابراین اگر املاکی که قبلاً مالک خاصی داشته است جزء طرق و شوارع و به‌طور کلی اموال عمومی گردد طبق ماده ۴۵ آیین‌نامه قانون ثبت عمل می‌شود بالعکس اگر یک منطقه که شامل کوچه‌ها و راه‌ها و ساختمان‌های اطراف آن باشد، کلاً در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها قرار گیرد به لحاظ اینکه از تاریخ اجرای طرح به بعد به جای استفاده افراد، سازمان‌های دولتی و نظامی و شهرداری‌ها از آن استفاده کرده و کاربری آن را تغییر خواهند داد و در نتیجه محل مذکور از حالت کوچه و شوارع و راه و اموال عمومی خارج می‌شود در این صورت طبق مفاد ماده ۲۷ همان آیین‌نامه صدور سند مالکیت نسبت به آن، به نام سازمان دولتی، شهرداری یا مرجع نظامی تملک‌کننده فاقد اشکال خواهد بود.

نظریه شماره ۱۸۲۴/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۷۴
عدم امکان ثبت ملک به نام مالک به لحاظ در طرح قرار گرفتن ملک، موجب عدم پرداخت بهای آن به مالک مذکور نمی‌شود.
سؤال: چنانچه مالک ملکی تقاضای ثبت ملک خود را کرده ولی قبل از انجام اقدامات بعدی، ملک مذکور در طرح‌های شهرداری قرار گرفته و به تملک شهرداری درآمده باشد آیا شهرداری می‌تواند به لحاظ اینکه مالک سند مالکیت ندارد از پرداخت بهای آن به وی امتناع کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عدم امکان ثبت ملکی که درخواست ثبت آن قبلاً از طرف مالک به عمل آمده ولی قبل از اقدامات بعدی در طرح‌های شهرداری قرار گرفته و به تملک شهردرای درآمده است موجب عدم پرداخت بهای آن به مالک نمی‌شود چنانچه شهرداری مالکیت قبلی مالک را قبول داشته باشد باید بهای آن را به ایشان بپردازد در غیر این صورت مالک مذکور می‌تواند از طریق مراجعه به دادگاه احقاق حق نماید.

نظریه شماره ۶۰۶۸/۷ مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۷۴
ایجاد پنجره با داشتن دید خانه همسایه منع قانونی ندارد لکن همسایه می‌تواند جلو آن دیوار بکشد یا پرده بیاویزد.
سؤال: آیا احداث طبقه دوم با داشتن دید از پنجره یا تراس طبقه دوم به خانه مجاور و همسایه با توجه به مواد ۱۳۲ و ۱۳۳ قانون مدنی استفاده متعارف و در حد رفع حاجت و رفع ضرر محسوب می‌گردد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
احداث طبقه دوم با داشتن دید از پنجره یا تراس طبقه دوم به خانه مجاور منع قانونی ندارد لکن همسایه می‌تواند جلو پنجره را دیوار بکشد یا پرده بیاویزد که مانع رؤیت گردد.

نظریه شماره ۶۵۰۲/۷ مورخ ۱/۱۱/۱۳۷۴
اسناد تظیم‌شده در ایران با سه شرط: ۱-‌ در دفتر اسناد رسمی تنظیم‌شده ۲-‌ توسط وزارت خارجه تسجیل شده ۳-‌ مهر و امضای وزارت خارجه به تأیید دفتر حفاظت منافع ‌آمریکا در سفارت سوئیس رسیده باشد قابل قبول در دادگاه‌های کالیفرنیا خواهد بود.
سؤال: آیا اسناد عادی تنظیم‌شده در ایران از قبیل تعهد پرداخت مبلغی از ناحیه شخصی در قبال شخص دیگر به عنوان تعهد استرداد قرض یا عناوین دیگر، مطابق بند ۳ ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در کشور ایالات متحده (کالیفرنیا) معتبر و از حمایت قانونی برخوردار است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد اینکه آیا اسناد عادی تنظیم‌شده در ایران از قبیل تعهد پرداخت مبلغی از ناحیه شخص در قبال شخص دیگر به عنوان استرداد قبض یا عناوین دیگر مطابق بند ۳ ماده قانون مدنی در کشور ایالات متحده آمریکا (کالیفرنیا) معتبر و از حمایت قانونی برخوردار است یا نه بر حسب پاسخ واصله از وزارت امور خارجه اسناد رسمی ایران درصورت طی مراحل ذیل مورد قبول دادگاه‌های آمریکا خواهد بود.

۱-‌ اسناد توسط یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده و سپس مورد تأیید و تسجیل یکی از مراکز وزارت دادگستری ذی‌ربط قرار گیرد.
۲-‌ توسط وزارت امور خارجه تسجیل گردد.
۲-‌ مهر و امضای وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران توسط دفتر حفاظت منافع آمریکا در سفارت سوئیس تأیید و تسجیل گردد.
۳-‌ مهر و امضای وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران توسط دفتر حفاظت منافع آمریکا در سفارت سوئیس تأیید و تسجیل گردد.
ضمناً در بعضی موارد که قوانین ایران با قوانین ایالات متحده منطبق نمی‌باشد ممکن است اصل سند به عنوان سند معتبر مورد قبول واقع شود اما لزوماً مفاد ‌آن مورد تأیید مراجع قوانین آمریکا قرار نگیرد. بنابراین فقط اسناد رسمی تنظیم‌شده در ایران با شرایطی که ذکر شده در دادگاه‌های کالیفرنیا معتبر است.

نظریه شماره ۱۳۱۳/۷ مورخ ۲۶/۲/۱۳۷۵
اسناد عادی تنظیم‌شده در خارج چنانچه منطبق با قانون باشد مشمول ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی بوده معتبر است.
سؤال: اسناد عادی تنظیمی بین افراد در کشورهای خارج که نماینده سیاسی ایران در آن کشور تصدیق نموده است، آیا مشمول ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی بوده یا اینکه این ماده منحصراً مربوط به اسناد رسمی می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به سیاق ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی که صرفاً ناظر به اسناد رسمی تنظیم‌شده در کشورهای خارجه می‌باشد اسناد عادی تنظیم‌شده در خارج در صورتی که از لحاظ محتوی مقررات موضوعه کشور ایران در آن رعایت شده باشد مشمول ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی بوده و معتبر است.

نظریه شماره ۱۷۳۰/۷ مورخ ۲۲/۳/۱۳۷۵
عبور و مرور مستمر از محل غیر حقی برای عابر پیدا نمی‌کند.
سؤال: آیا کسی که چندین سال به‌طور مستمر از ملک غیر به منزل خود عبور و مرور کرده باشد، مالک ملک بعداً می‌تواند جلوی رفت‌وآمد این شخص را بگیرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عبور و مرور مستمر در ملک غیر بدون اذن مالک و بدون اجازه قانونی برای عابر هیچگونه حقی ایجاد نمی‌کند و مالک می‌تواند هر زمان بخواهد از رفت و آمد وی جلوگیری کند.

نظریه شماره ۶۹۹۶/۷ مورخ ۱۰/۱۱/۱۳۷۵
در صورت وجود غایب یا محجور بین ورثه تقسیم باید در دادگاه به عمل آید.
سؤال: با توجه به ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که مطابق آن اگر در بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم باشد در دادگاه انجام گیرد چنانچه ورثه غایب یا محجور ولی قهری نیز داشته باشد آیا تقسیم کماکان یابد در دادگاه صورت گیرد یا خیر؟ و آیا ولی قهری می‌تواند بدون مراجعه به دادگاه با سایر وراث، ترکه را تقسیم نماید و چنانچه تقسیم صورت گیرد صحیح است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مواد ۱۱۸۳، ۱۲۱۷ و ۱۰۱۲ قانون مدنی و عنایت به رأی وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹ هیأت عموی دیوان‌عالی کشور در صورت وجود غایب مفقودالاثر یا محجور بین وراث، تقسیم ترکه طبق ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی باید در دادگاه و با حضور نمایندگان ورثه غایب یا محجور و سایر وراث و تحت نظارت قاضی دادگاه صورت گیرد تا اعتبار قانونی داشته باشد. در مورد تقسیم افراز و فروش املاک مشاعی، قانون سال ۱۳۵۷ اعمال می‌شود.

نظریه شماره ۶۸۸/۷ مورخ ۳/۲/۱۳۷۶
صرف وجود وجه التزام کافی، برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه و پرداخت آن نیست.
سؤال: در اکثر قولنامه‌ها و مبایعه‌نامه‌ها عبارت زیر اگر هر یک از طرفین معامله به هر عنوان از معامله متصرف شود باید مبلغ... ریال به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت کند یا مشابه آن قید می‌گردد. آیا این قید به منظور تأکید پایه‌های معامله و وجه التزام برای عدم امکان استفاده از فسخ معامله تحت هر عنوان مورد توجه متعاملین است، یا به این منظور است که هرگاه یکی از طرفین از انجام معامله اعلام انصراف نمود معامله فسخ می‌شود النهایه منصرف شونده باید مبلغ تعیین شده را به عنوان خسارت و ضرر و زیان به طرف دیگر پرداخت نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
صرف وجه التزام، کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه و پرداخت نیست بلکه باید به مفاد قرارداد و عباراتی که به کار برده شده و مجموع شرایط وجه کرد. در صورتی که از عبارات قول‌نامه استفاده شود که طرفین حق انصراف از معامله را برای خود در ازای پرداخت مبلغی محفوظ داشته‌اند در این صورت طرف مقابل فقط حق مطالبه وجه التزام را خواهد داشت و اگر عبارات قول‌نامه به نحو دیگری باشد مثلاً قید شود که در صورت تخلف متخلف علاوه بر الزام به انجام معامله باید فلان مبلغ را بپردازد، طرف مقابل حق خواهد داشت که از متخلف هم وجه التزام مطالبه کند و هم الزام او را به انجام معامله بخواهد.

نظریه شماره ۲۹۰/۷ مورخ ۲۲/۲/۱۳۷۶
در صورت احراز صحت بیع‌نامه، تاریخ تنظیم سند، آغاز خیار شرط و موعد حضور در دفترخانه پایان خیار شرط محسوب می‌شود.
سؤال: با توجه به مواد ۳۹۹، ۴۰۰ و ۴۰۱ قانون مدنی چنانچه در مبایعه‌نامه ذکر شده باشد که هر کدام از انجام معامله منصرف شود می‌بایست مبلغ.... ریال به طرف دیگر بدهد آیا این شرط که در آن مدت زمان معین برای فسخ معامله مشخص نشده است، ‌ چگونه و به چه ترتیب می‌بایست مورد استفاده منصرف از معامله قرار گیرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه سند عادی دلالت بر وقوع بیع داشته باشد و با توجه به مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک قابل قبول در محاکم باشد و کلیه شرایط انجام معامله بیع رعایت و در سند عادی منعکس شده باشد قاعدتاً باید تاریخ تنظیم سند عادی و موعد حضور طرفین در محضر برای تنظیم سند رسمی انتقال ملک مشخص باشد و بنا به مراتب مذکور و با عنایت به ماده ۴۰۰ قانون مدنی آغاز مدت خیار شرط تاریخ تنظیم سند عادی و انقضای مدت، موعد حضور طرفین در دفترخانه اسناد رسمی است و لذا مورد از مصادیق شرایط مجهولی که جهل به آن به قرارداد سند عادی سرایت کند و موجب بطلان آن شود نیست. اما اگر در قرارداد مهلتی برای استفاده از خیار شرط و یا مهلت معینی برای مراجعه به دفترخانه تنظیم سند رسمی معین نشده باشد در این صورت طبق مفاد ماده ۴۰۱ قانون مدنی هم شرط خیار و هم بیع باطل خواهد بود. اگر سند تنظیمی قول‌نامه و قرارداد بیع در آینده باشد مورد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و احکام بیع و خیارات در آن مورد جاری نیست و توافق طرفین معتبر است.

نظریه شماره ۲۴۸/۷ مورخ ۲۶/۱/۱۳۷۷
سند رسمی مؤخرالصدور، سند عادی قبلی را فاقد اعتبار خواهد ساخت.
سؤال: بانک‌ها معمولاً در زمان مراجعه متقاضی وام، فرم چاپی را که در آن شرایط پرداخت وام و میزان بهره قید شده به عنوان مشارکت مدنی به امضای متقاضی می‌رسانند سپس متقاضی به دفترخانه اسناد رسمی می‌فرستند که سند رسمی به منظور مشارکت مدنی تنظیم نماید که مآلاً شرایط و میزان بهره ممکن است فرق کند. آیا متقاضی می‌تواند مدعی شود که شرایط و میزان بهره همان است که در فرم اولیه نوشته شده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هر گاه نسبت به موضوعی ابتدا سند عادی و سپس نسبت به همان موضوع، طرفین سند رسمی مغایر تنظیم نمایند با تنظیم سند رسمی، سند عادی فاقد اعتبار می‌باشد زیرا این امر حاکی از توافق طرفین بر فسخ آن و عقد قرارداد جدید است.

نظریه شماره ۱۲۹۰/۷ مورخ ۳۰/۲/۱۳۷۷
ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی به اعتبار خود باقی است.
سؤال: آیا ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی که به موجب نظریه شماره ۲۶۵۵ مورخ ۸/۸/۱۳۶۷شورای نگهبان باطل گردیده است با توجه به اینکه در ماده ۴۱ قانون اصلاح موادی از قانون مدنی حذف نگردیده به اعتبار خود باقی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه در اصلاحات ۱۳۷۰ قانون مدنی تعرضی به متن ماده ۱۳۰۹ نشده و حذف نگردیده است. ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی موضوعاً دارای قدرت اجرایی است.

نظریه شماره ۲۴۳۷/۷ مورخ ۳۱/۵/۱۳۷۷
حکم به بطلان معامله با سه شرط وجود دین، صوری بودن معامله و قصد فرار از دین مقدور است.
سؤال: دادخواستی به خواسته ابطال بیع‌نامه به استناد صوری بودن معامله به قصد فرار از پرداخت دین مطرح شده و گفته شده است که فروشنده در مورد انتقال خانه مسکونی و کامیون تریلر خود به همسر و برادرزاده‌اش قصد فرار از پرداخت دین را داشته و اینجانب که به موجب مندرجات دو فقره چک مبلغی از ایشان طلبکار بوده و در نظر داشتم که از طریق حراج خانه مسکونی یا کامیون تریلر ایشان استیفای طلب کنم به لحاظ انتقال رسمی اموال مذکور موفق به اخذ طلب نشده‌ام. لذا درخواست صدور حکم بر بطلان معامله مذکور را دارم. آیا معامله رسمی خانه و کامیون قابل ابطال است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با احراز سه مطلب: الف-‌ وجود دین ب-‌ صوری بودن معامله ج-‌ قصد فرار از پرداخت دین دادگاه می‌تواند به استناد ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی حکم بر بطلان معامله صادر نماید. بنابراین دادگاه باید صوری بودن معامله و انجام معامله با قصد فرار از دین را احراز نموده و دین نیز باید بر اساس اسناد مثبته یا احکام معتبر ثابت شود و ضرورتاً دعوی ابطال معامله به طرفیت فروشنده و خریدار هر دو اقامه گردد چنانچه ثابت شود که معامله واقعی و با در نظر گرفتن تمام شرایط صورت گرفته است از شمول ماده ۲۱۸ قانون مدنی خارج خواهد بود.

نظریه شماره ۴۷۸۰/۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۷۷
معتقد بودن یکی از متعاملین به آیین خاص، موجب فسخ معامله برای طرف دیگر نیست.
سؤال: خواهان پرونده‌ای با وجود اطلاع از بهائی بودن خریداران حین انجام معامله، بیش از سه چهارم قیمت ملک مشجری را از آنان گرفته و پس از ترقی ملک به استناد اینکه خریداران بهائی هستند دادخواست فسخ معامله را که به نظرش حرام بوده است، سؤال این است که آیا خرید و فروش ملک از بهائیان موجب فسخ معامله است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده ۳۳۸ الی ۴۶۳ هیچ یک نوع مذهب را از موجبات فسخ معامله ذکر نکرده و به علاوه طبق اصل ۲۰ قانون اساسی تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی‌الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیر مسلمان را منع کند نیز تاکنون به تصویب نرسیده است. بنابراین رسیدگی و صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.

نظریه شماره ۱۸۴۲/۷ مورخ ۹/۳/۱۳۷۸
معامله‌ای که با شخص ممنوع‌المعامله شده، در صورت برائت به اعتبار خود باقی است.
سؤال: شخصی از طرف دادسرای انقلاب اسلامی به اتهام رباخواری تحت تعقیب قرار گرفته و ممنوع‌المعامله شده است نامبرده در دادگاه انقلاب تبرئه گردیده ولی در زمان ممنوعیت با شخص دیگری معامله‌ای انجام داده است، اینک که تبرئه گردیده آیا معامله‌اش در زمان ممنوع‌المعامله بودنش نافذ است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با ابلاغ دادنامه مبنی بر قرائت فروشنده از ممنوعیت معاملات و به لحاظ ماده ۲۲۳ قانون مدنی معامله انجام شده صحیح است و به اعتبار خود باقی است.

نظریه شماره ۵۶۸۹/۷ مورخ ۲/۸/۱۳۷۸
عدم تصویب آیین‌نامه موجب تأخیر در اجرای قانون نیست، مگر اینکه در خود قانون ذکر شده باشد.
سؤال: با توجه به اینکه پس از تصویب بعضی از قوانین در متن قانون، قانونگذار متذکر می‌گردد که آیین‌نامه اجرایی قانون پس از مدتی تهیه و تصویب خواهد شد، از طرفی در همان قانون لازم‌الاجراء بودن آن نیز از تاریخ تصویب اعلام می‌گردد مثل قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، حال چنانچه دادگاه‌ها با درخواست محکوم‌له بر اجرای قانون مورد بحث روبه‌رو شوند آیا می‌شود به صرف عدم وجود آیین‌نامه اجرایی، از اجرای قانون استنکاف ورزید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عدم تصویب آیین‌نامه مانع اجرای قانون مصوب نیست مگر اینکه در خود قانون اجرای آن موکول به تصویب آیین‌نامه شده باشد.

نظریه شماره ۶۰۱۱/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۷۸
اجاره زمین‌های زراعی و کشاورزی تابع قانون مدنی است.
سؤال: شخصی زمین مزروعی و کشاورزی خود را به دیگری اجاره داده و به علت انقضای مدت تقاضای تخلیه زمین موصوف را کرده است، سؤال این است که آیا خواهان می‌تواند به عنوان تخلیه، زمین کشاورزی و مزروعی خود را پس بگیرد و صدور حکم تخلیه به این عنوان صحیح است یا خواهان باید تقاضای خلع ید کند چون وفق بند ۲ ماده ۲ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب مردادماه ۱۳۵۶، اراضی مزروعی و غیر مزروعی، مشمول قانون روابط موجر و مستأجر نمی‌شوند و آیا خلع ید و تخلیه هر دو واژه مترادفند که به کار بردن آن برای رفع تصرف مجاز است یا خیر در مورد سؤال زمین مورد غضب مستأجر قرار نگرفته است.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجاره زمین‌های کشاورزی و مزروعی، همان‌طور که در بند ۲ ماده ۲ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ نیز به آن اشره شده تابع مقررات این قانون نبوده و تابع مقررات قانون مدنی است. طبق ماده ۴۹۴ قانون مدنی با انقضای مدت اجاره، چنانچه مالک با ادامه تصرفات مستأجر در مورد اجاره راضی نبوده و مستأجر نیز حاضر به تخلیه و تحویل مورد اجاره نشود، مالک خود را مسترد نماید، همچنین به لحاظ اینکه عقد اجاره طبق ماده مرقوم با انقضای مدت برطرف می‌شود خواهان می‌تواند دعوی خود را به عنوان خلع ید نیز مطرح نماید و به‌طور کلی عناوین تخلیه ید و خلع ید قانوناً با هم متفاوت نیستند و خواهان هر کدام از عناوین مذکور را انتخاب نماید دعوی قابل رسیدگی خواهد بود.

نظریه شماره ۶۹۶۶/۷ مورخ ۲۹/۹/۱۳۸۹
درخواست تقسیم اموال غیرمنقول که به وراث حصه‌ای معین برسد افراز بوده و در صلاحیت اداره ثبت است در غیر این صورت دادگاه باید رسیدگی کند.
سؤال: رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه در مورد اموال غیرمنقول که بین وراث شخص محجوری نباشد در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است یا اداره ثبت اسناد و املاک؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه اموال غیر منقول مورد درخواست تقسیم از ناحیه خواهان یا خواهان‌ها به نحوی باشد که برای هر یک از ورثه از هر یک از املاک حصه‌ای به نسبت سهم‌الارث معین شود حالت افراز را داشته و طبق ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک در حوزه آن واقع است و اگر درخواست تقسیم اموال غیرمنقول به‌طور کلی بوده و تقسیم آن مستلزم افراز نباشد با دادگاه است.

نظریه شماره ۶۹۶۴/۷ مورخ ۲۱/۱۱/۱۳۷۸
با بودن اعمال یا اخوال ابوینی، اعمام یا خوال ابی، ارث نمی‌برند.
سؤال: در ماده ۹۳۰ قانون مدنی به حجب حرمانی اشاره شده است، آیا این حجب به صورت تقاطعی نیز عمل می‌کند بدین معنی که عمو یا عمه ابوینی حاجب حرمانی دایی یا خاله ابی باشد و دایی یا خاله ابوینی حاجب حرمانی عمو یا عمه ابی باشند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مستفاد از ماده ۹۳۰ قانون مدنی آن است که با بودن اعمام یا اخوال ابوینی، اعمام یا اخوال ابی ارث نمی‌برند یعنی اعمال و اخوال ابوینی اقرب به میت محسوب می‌شوند و با بودن اقرب، ارث به ابعد نمی‌رسد، بنابراین با وجود مثلاً عمومی ابوینی، ارث به عمو یا عمه یا دایی یا خاله ابی نمی‌رسد.

نظریه شماره ۹۳۲۶/۷ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۸
برای امکان طرح دعوی قیم علیه صغار تحت قیمومت خویش باید از سمت خود استعفاء بدهد.
سؤال: همسر خانمی فوت کرده و ورثه حین‌الفوت وی که چند نفر کبیر و چند نفر صغیر هستند شخصاً قیمت صغار شده است، در حال حاضر مشارالیها در صدد طرح دعوی برای مطالبه مهریه خود علیه وراث می‌باشد. با توجه به اینکه خانم مذکور شخصاً قیم صغار است طرح دعوی علیه آنان چگونه امکان‌پذیر است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در موردی که قیم بخواهد علیه صغار تحت قیمومت خود اقامه دعوی کند برای حفظ حقوق صغار باید از قیمومت استعفاء کند تا طبق تبصره ۱ ذیل ماده ۱۲ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب قیم دیگری برای ورثه صغیر طرف دعوی تعیین شود.

نظریه شماره ۲۸۶/۷ مورخ ۲۰/۱/۱۳۷۹
تاریخ موت فرضی باید در حکم دادگاه قید شود و طبق ماده ۳۰ قانون ثبت احوال مدرک فرضی غایب مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است.
سؤال: دادگاهی در قبال دادخواست صدور حکم موت فرضی شخصی پس از رسیدگی و انتشار آگهی و سایر اقدامات لازم بدون اینکه تاریخ فوت فرضی را در حکم قید نماید اقدام به صدور رأی بر موت فرضی داده است. ضمناً در پرونده شرایط مقرر در مواد ۱۰۲۰، ۱۰۲۱، ۱۰۲۲ قانون مدنی وجود نداشته و ثبت احوال نیز مبادرت به صدور برگ گواهی فوت از زمان اعلام مفقود شدن فرد مذکور کرده است. اینک سؤال این است که آیا ذکر تاریخ فوت فرضی در دادگاه الزامی است یا خیر و آیا دادگاه بایستی زمان طرح دعوی را ملاک قرار دهد یا زمان صدور حکم و یا تاریخی که شخص مفقود شده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده ۱۰۱۸ قانون مدنی، دادگاه باید تاریخ موت فرضی را در حکم معین کند و این تاریخ بر اساس ضوابط تعیین شده در مواد ۱۰۲۰، ۱۰۲۱ و ۱۰۲۲ قانون مدنی احراز می‌شود و مطابق ماده ۳۰ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ مدرک ثبت وفات فرضی غایب مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است.
نظریه شماره ۹۰۳۲/۷ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۹
زن حق مطالبه یک چهارم سرقفلی را دراد ولی به استناد این حق نمی‌تواند درخواست فروش اموال را بکند.
سؤال: خانمی دادخواستی به خواسته مطالبه مبلغی وجه نقد و فروش مغازه موروثی را به طرفیت دادگستری به دادگاه عمومی داده و توضیح داده که شوهرش فوت نموده و مشارالیها ورثه منحصر به فرد مورثش می‌باشد که یک چهارم اموال و دارایی‌های شوهر به او رسیده و بقیه به دولت جمهوری اسلامی می‌رسد ضمناً وجه مورد مطالبه را نیز صرف کفن و دفن شوهرش کرده است و در حال حاضر خواهان فروش اموال باقیمانده که یک باب مغازه می‌باشد بوده و درخواست پرداخت یک چهارم سرقفلی و هزینه کفن و دفن از طریق مزایده کرده است تکلیف دادگاه رسیدگی به این پرونده چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
زن تنها می‌تواند مطالبه یک چهارم بهای ابنیه و اشجار و حق سرقفلی را بنماید لکن به استناد این حق نمی‌تواند مطالبه فروش ماترک را بکند تا طریق عادی یا مزایده مطرح شود. به‌علاوه این دعوی متوجه دادگستری نبوده و بایستی به طرفیت سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مطرح شود.

نظریه شماره ۲۱۸۶/۷ مورخ ۸/۳/۱۳۷۹
صدور حکم خلع ید علیه متصرف زمان دادخواست علیه متصرفین بعدی نیز لازم‌الاجراء خواهد بود.
سؤال: دعوی مورد نظر به طرفیت کسی طرح شده که آن شخص سابقاً ملک مورد درخواست خلع ید را به خواهان فروخته و دادگاه نیز حکم به تنظیم سند رسمی انتقال به نفع خواهان صادر کرده بوده است، مع‌ذلک فروشنده (خوانده فعلی) یا ایادی او ملک فروخته‌شده را تصرف نموده و از آن استفاده می‌نماید، چنانچه حکم خلع ید علیه فروشنده صادر شود ‌آیا علیه متصرفین بعدی و ایادی فروشنده که ملک را در تصرف دارند قابل اجرا خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه شخصی ملکی را فروخته و تحویل خریدار داده و دادگاه نیز حکم قطعی بر الزام فروشنده به انتقال ملک صادر کرده باشد در این صورت خواهان به استناد سبق تصرف و رأی صادره از دادگاه حق دارد علیه فروشنده یا ایادی وی و اشخاص دیگری که ملک را به تصرف خود درآورده باشند به عنوان خلع ید یا رفع تصرف عدوانی و غیره اقامه دعوی نماید. در این صورت رأی صادره بر خلع ید به متصرفین دیگری که بعد از تقویم دادخواست ملک مذکور را به تصرف درآورده باشند تسری خواهد داشت.

نظریه شماره ۲۱۸۶/۷ مورخ ۸/۳/۱۳۷۹
وجود رأی قطعی بر اصالت سند کافی برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف است.
سؤال: در دعاوی حقوقی به خواسته صدور حکم بر خلع ید غاصبانه، شرط قبول دعوی مذکور را مالکیت خواهان بر ملک مورد ترافع می‌دانند آیا اگر خواهان به جای سند مالکیت، حکم دادگاه را بر حقانیت خود ارائه دهد کافی است یا بدون سند مالکیت دعوی را نمی‌شود پذیرفت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
وجود رأی قطعی دادگاه بر اصالت سند یا رأی قطعی صادره بر الزام فروشنده به انتقال ملک کافی برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف است.

نظریه شماره ۵۶۳/۷ مورخ ۵/۲/۱۳۸۱
فروش سهم مشاع از ناحیه مالک مشاعی اعم از اینکه تمام سهم مشاع خود را بفروشد یا قسمتی از آن را، فاقد اشکال قانونی است ولی فروش قسمت مشاعی به صورت مفروز که دارای ابعاد و مشخصات معلوم باشد نسبت به سهم سایر مالکین مشاعی در آن قسمت معین و مشخص نادرست است.
سؤال: فرد الف مقدار ۲۶ مترمربع از پلاک ثبتی ۵۵۰/۱ را به موجب سند عادی از فرد ب خریداری نموده است. مالکیت ب در پلاک مذکور به صورت مشاعی بوده و مالکین دیگر دارد. در قرارداد تنظیمی فروشنده ملزم به انتقال رسمی مورد معامله شده و خریدار به همین عنوان دادخواست الزام فروشنده را به تنظیم سند رسمی تقدیم دادگاه کرده است، دادگاه به این استدلال که مالکیت مالکین مشاعی است و مورد معامله به صورت مفروز فروخته شده دعوی مطروحه را مردود اعلام نموده و خریدار در دفعه بعد دادخواست به طرفیت تمامی مالکین مشاعی پلاک مذکور تقدیم نموده و خواهان محاسبه و تعیین سهم مشاعی ایشان از پلاک مورد اشاره با ارجاع امر به کارشناسی و الزام مالکین به انتقال رسمی میزان سهم مشخص شده، گردیده است آیا تبدیل مقدار معین شده بر مبنای مترمربع به سهام مشاعی و سپس الزام مالکین مشاعی به انتقال سهم تبدیلی صحیح است؟ و آیا با عنایت به اینکه مورد معامله به صورت مفروز قید شده و دیگر مالکین مشاعی تعهدی به انتقال مورد معامله نکرده‌اند، می‌توان آنان را ملزم به انتقال مورد معامله به شکل مذکور نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
فروش سهم مشاع از ناحیه مالک مشاعی اعم از اینکه تمام سهم مشاع خود را بفروشد یا فقط قسمتی از آن را، فاقد اشکال است. زیرا خریدار به میزان سهم مشاع مورد معامله در هر ذره ملک شریک خواهد بود ولی اگر مالک مشاعی قسمت معینی از کل ملک را به صورت مفروز که دارای ابعاد و مشخصات معلوم باشد، بفروشد معامله نسبت به سهم سایر مالکین در آن قسمت مشخص و معین نادرست است. بنابر این چنانچه مورد معامله یعنی مقدار ۲۶ مترمربع از پلاک ۵۵۰/۱ را به‌طور مفروز و در یک نقطه معین فروخته باشد که ظاهر سند عادی به همین ترتیب است، به لحاظ اینکه اولاً پلاک مذکور بین مالکین افراز نشده است و یکی از مالکین در هر ذره مورد معامله به صورت اشاعه وجود دارد نمی‌توان چنین معامله‌ای را صحیح تلقی نمود ولذا نه تبدیل آن به سهم مشاعی مقدور است و نه خریدار می‌تواند مالکین را ملزم به انتقال آن نماید.
اما اگر ملک مشاعی ملک مذکور از سهم مشاع خود مقدار ۲۶ مترمربع را به‌طور مشاع فروخته باشد مثلاً اگر فروشنده مالک یک دانگ مشاع ملک بوده و این یک دانگ معادل صد مترمربع به صورت مشاع در کل ملک باشد مالک می‌تواند مقدار ۲۶ مترمربع مشاع از ۱۰۰ مترمربع یک دانگ مشاع از شش دانگ پلاک موصوف را بفروشد در این صورت چنانچه مبایعه‌نامه از جهات دیگر به نظر دادگاه صحیح باشد می‌تواند فروشنده را به انتقال مورد معامله به شکلی که در بالا به آن اشاره شد، ملزم نماید و به این ترتیب نیاز به دخالت سایر مالکین نخواهد بود.

نظریه شماره ۸۸۷۴/۷ مورخ ۷/۱۰/۱۳۸۱
وجه التزام در قرارداد همیشه بدل از انجام تعهد نیست. چنانچه مفاد قرارداد حاکی از الزام به انتقال نیز باشد هر دو تعهد باید انجام گیرد.
سؤال: در بسیاری از قراردادها خصوصاً عقد بیع، برای کسی که پشیمان شده مبلغی تعیین می‌شود که باید به طرف مقابل بپردازد. آیا در قراردادی که برای انصراف از انجام معامله وجه التزام تعیین شده، پرداخت آن به طرف موجب بی‌اعتباری عقد بیع نیز می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
قراردادن وجه التزام برای عدم انجام تعهد در قرارداد همیشه به منزله بدل از انجام تعهد اصلی نیست بلکه باید به مجموعه قرارداد طرفین و عباراتی که به کار برده‌اند توجه نمود تا قصد واقعی احراز شود. به عبارت دیگر، در صورتی که از مندرجات قرارداد استنباط شود که طرفین حق انصراف از انجام معامله را قبل از تنظیم سند رسمی، در ازاء پرداخت مبلغی به عنوان وجه التزام برای خود محفوظ داشته‌اند، طرف مقابل فقط حق مطالبه وجه التزام را خواهد داشت. اما اگر مندرجات قرارداد به نحوی دیگری باشد مانند آنچه در صدر استعلام آمده و در آن تصریح شده: ... در صورت تخلف هر کدام از طرفین قرارداد طرف دیگر علاوه بر خسارات وارده می‌تواند الزام مستنکف را مبنی بر حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی نقل و انتقال مورد معامله را از مقامات قضائی خواستار شود...
طرف مقابل حق خواهد داشت که در صورت اثبات تخلف از متخلف هم وجه التزام مطالبه کند و هم الزام او را به انجام معامله درخواست نماید.

نظریه شماره ۸۹۳۲/۷ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۱
ماترک اقلیت‌های دینی شناخته‌شده طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه تقسیم می‌شود و در مورد اتباع خارجه در حدود معاهدات مقررات دولت متبوع تبعه خارجی و در سایر موارد طبق قانون مدنی.
سؤال: ماترک در مورد اتباع ایران و اتباع خارجی چگونه تقسیم می‌شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه متوفی تبعه ایران باشد تقسیم ماترک طبق مقررات قانون مدنی و مورد ایرانیان غیرشیعه طبق قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیانی که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده به عمل می‌آید و اگر متوفق تبعه خارجی باشد با توجه به مواد ۷ و ۹۶۷ قانون مدنی تقسیم ماترک وی در حدود معاهدات، مطیع و قوانین و مقررات دولت متبوع تبعه خارجی خواهد بود.

نظریه شماره ۱۰۲۶۴/۷ مورخ ۲۱/۱۱/۱۳۸۱
پرداخت ثمن معامله به وسیله چک ولو بلامحل باشد موجب حق فسخ معامله برای فروشنده نیست.
سؤال: در مورد فروش یک باب خانه طرفین در قیمت آن توافق داشته‌اند، خریدار یک فقره چک بابت ثمن معامله به فروشنده پرداخت نموده و هیچ‌گونه شرطی نیز در مورد بلامحل بودن، بین طرفین مقرر نشده است، حال اگر مبایعه‌نامه شرایط و ارکان قانونی را داشته باشد و تها ایرادش این باشد که وجه چک تماماً در بانک موجود نبوده است، آیا فروشنده حق فسخ معامله را به علت بلامحل بودن چک دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون مشتری بابت ثمن معامله به جای وجه نقد، چک که مثل وجه نقد است، داده و چون با فرض تحقق عقد بیع، بایع مالک ثمن (وجه چک) و مشتری مالک مبیع (خانه) می‌گردد و نظر به اینکه مشتری می‌تواند الزام بایع را به تنظیم سند از طریق دادگاه بخواهد، لذا درخواست فروشنده به کیفیت مذکور در استعلام، فاقد وجاهت قانونی است.

نظریه شماره ۲۳۶۲/۷ مورخ ۹/۴/۱۳۸۲
در معاملات اتومبیل هر فروشنده در قبال خریدار مربوط به خود تعهد دارد به شرط آنکه در بیع‌نامه در قبال خریدار متعهد شده باشد.
سؤال: در معاملات اتومبیل که اغلب با سند عادی صورت می‌گیرد آیا الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی مقدور است یا خیر؟ و اگر دادخواست علیه چندین نفر فروشنده داده شده باشد آیا دعوی به سایر فروشنده‌ها توجه دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: هر خریداری فقط علیه کسی که در برابر او تعهد به تنظیم سند رسمی کرده است می‌تواند دادخواست بدهد و اگر چنین تعهدی نباشد حتی علیه کسی که به او فروخته است نمی‌تواند اقامه دعوی کند زیرا الزام اشخاص به امری که قانون آنان را ملزم به انجام آن نکرده و خود نیز ملتزم به آن نشده‌اند توجیه قانونی و قضائی ندارد.
ثانیاً: نبودن اتومبیل به نام خوانده مستلزم عدم توجه دعوی به او نیست، معمولاً اشخاص با سند عادی اتومبیلی را که سند رسمی آن به نام دیگری است مورد معامله قرار می‌دهند و گاهی این عمل چند بار متوالی انجام می‌شود و در این صورت اگر خوانده متعهد به تنظیم سند رسمی شده باشد ملزم است که طبق آن عمل نماید و این برعهده او است که مقدمات انجام تعهد را (من‌جمله انتقال رسمی مورد معامله به نام خودش قبل از تنظیم سند رسمی فروش) فراهم سازد.

نظریه شماره ۴۴۷۷/۷ مورخ ۱/۶/۱۳۸۲
خرابی و نابودی محل یا مکان خاص به علت وقوع حادثه از مصادیق هدم است.
سؤال: در صورتی که محل یا مکان خاصی به علت وقوع حوادثی نظیر زلزله، تصادف، اصابت بمب یا انفجار گاز و امثال آن خراب یا نابود شود آیا می‌توان آن را از مصادیق هدم و مشمول مقررات ماده ۸۷۳ قانون مدنی دانست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به فتوای حضرت امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله (کتاب الموارث فی‌میراث الغرقی والمهدوم علیهم، مسأله ۳ جلد ۲ صفحه ۴۰۱) و اینکه لغت (هدم) در قانون مدنی تعریف نشده و معنی عرفی آن عبارت از خرابی و نابودی محل یا مکان خاص به علت حادثه یا سانحه است، خرابی و نابود شدن منزل، مسکن و وسیله نقلیه (مانند اتومبیل، ترن، ‌ هواپیما و غیره) به علت وقوع حادثه از قبیل زلزله، تصادف، انفجار گاز، اصابت بمب، موشک و نظایر آن، از مصادیق هدم و مشمول ماده ۸۷۳ قانون مدنی است.

نظریه شماره ۸۶۶۴/۷ مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۲
با وقوع عقد زوجه مالک مهر می‌شود و اگر زوج فوت نماید زوجه استحقاق کل مهر را دارد و اگر زوجه فوت کند ورثه وی این حق را دارند.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اطلاق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد زن مالک مهر می‌گردد. به عبارت دیگر پرداخت کل مهر بر ذمه شوهر مستقر می‌گردد. بنابراین در صورتی که زوج فوت نماید زوجه استحققاق دریافت کل مهر را دراد و مواردی که نصف مهر به زن تعلق می‌گیرد استثناء بر این حکم کلی است که در مواد ۱۰۹۲ و ۱۱۰۲ قانوند مدنی آمده است. بنابراین چنانچه زن منکوحه غیرمدخوله فوت نماید وراث حین‌الفوت وی می‌توانند تمام مهر را از وراث زوج به نسبت سهم‌الارث آنان مطالبه نمایند.

نظریه شماره ۳۳۹۴/۷ مورخ ۱۱/۵/۱۳۸۳
مستحق نفقه کسی است که اولاً نادار باشد ثانیاً نتواند با اشتغال به شغل کسب درآمد کند.
سؤال: چه کسانی مستحق دریافت نفقه هستند آیا پدری که دارای تمکن مالی برای امرار معاش خود می‌باشد مستحق دریافت نفقه از فرزندش می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به ماده ۱۱۹۷ قانون مدنی که مقرر داشته: کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معیشت خود را فراهم سازد. برای منفق علیه دو شرط برشمرده‌اند: الف: ندار باشد، یعنی فاقد باشد آنچه را که برای زندگانی فعلی خود احتیاج دارد. ب: نتواند به وسیله اشتغال به کار وسیله معیشت خود را فراهم سازد. نظر به این که عدم توانایی از اشتغال ممکن است در اثر کمی سن یا کبر سن یا بیماری یا نقص خلقت و امثال آن باشد، در قانون ملاک‌های مذکور مورد توجه قرار گرفته نه سن معین، لذا تشخیص موضوع در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده است.

نظریه شماره ۷۹۳۹/۷ مورخ ۲۲/۱۰/۱۳۸۳
چنانچه از خیار فسخ نکاح استفاده نشود، خیار ساقط می‌گردد.
سؤال: در یک مورد زوج به علت جنون زوجه تقاضای فسخ نکاح را نموده و پس از طرح دعوی در دادگاه با هم توافق نموده و در حال حاضر با هم زندگی می‌نمایند، آیا زوج می‌تواند کماکان از خیار فسخ مذکور استفاده نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده۱۱۳۱ قانون مدنی (خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‌شود...) و چون حسب مدلول استعلام زوج به علت جنون زوجه بدواً تقاضای فسخ نکاح را نموده و پس از طرح دعوی در دادگاه با یکدیگر صلح و سازش کرده‌اند و اکنون نیز با هم زندگی می‌نمایند لذا تقاضای بعدی فسخ نکاح زوج با فوریت خیار فسخ نکاح مغایرت دارد و این موضوع در صورتی صحیح است که سازش طرفین متضمن انصراف از دعوی فسخ باشد ولی اگر سازش طرفین متضمن انصراف از فسخ نکاح نباشد و رسیدگی به دعوی فسخ پیگیری شده باشد رسیدگی به آن لازم است.

نظریه شماره ۲۴۳/۷ مورخ ۲۳/۱/۱۳۸۴
۱-‌ طرح دعوی نسبت به دیون متوفی به طرفیت ورثه، باید در دادگاه محل اقامت خواندگان مطرح گردد.
۲- صرف عدم تنظیم وصیت‌نامه حسب مقررات قانونی و عدم اقرار اشخاص ذی‌نفع نسبت به صحت آن موجب صدور قرار رد دعوی نمی‌شود بلکه دادگاه باید به صحت یا عدم صحت وصیت‌نامه رسیدگی نماید.
سؤال: ۱-‌ در مواردی که متوفی مدیون بوده است چنانچه اشخاص ذی‌نفع برای وصول طلب خود دادخواست بدهند دادخواست را باید در کدام دادگاه مطرح نمایند؟
۲- چنانچه وصیت‌نامه با رعایت مقررات امور حسبی تنظیم نشده باشد آیا به صرف عدم اقرار اشخاص ذی‌نفع به صحت آن، دادگاه می‌تواند دعوی را رد نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱-‌ با توجه به ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی که مقرر داشته: دیون و حقوقی که به عهده متوفی است بعد از هزینه کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینه حفظ و اداره ترکه باید از ترکه داده شود. و با عنایت به ماده ۲۲۶ همان قانون که تصریح نموده، ورثه ملزم نیستند غیر از ترکه چیزی به بستانکاران بدهند و اگر ترکه برای اراء تمام دیون کافی نباشد ترکه مابین تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسیم می‌شود، ترکه از دارایی و اموال ورثه متمایز و مستقل است. بدین لحاظ ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ مقرر داشته، دعاوی راجع به ترکه متوفی تا زمانی که ترکه تقسیم نشده، در دادگاه محلی اقامه می‌شود که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در‌ آن محل بوده و با توجه به اینکه در فرض استعلام، خواهان علیه ورثه طرح دعوی نموده نه علیه متوفی، مورد از شمول دعاوی راجع به ترکه خارج است و طبق ماده ۱۱ قانون مذکور دعوی باید در دادگاه محل اقامت خواندگان اقامه شود، لذا دادگاه مزبور صالح به رسیدگی است.
۲-‌ اگرچه طبق مواد ۲۷۶، ۲۸۳ و ۲۸۷ و ۲۸۹ و ۲۹۰ و ۲۹۱ قانون امور حسبی وصیت‌نامه باید به ترتیبی که در این مقررات آمده است تنظیم شود. اما صرف عدم اقرار به صحت وصیت‌نامه از جانب اشخاص ذی‌نفع در ترکه از موجبات صدور قرار رد دعوی نیست و دادگاه باید بر اساس قوانین و مقررات مربوط صحت یا عدم صحت وصیت‌نامه را مورد رسیدگی قرار دهد.

نظریه شماره ۸۹۵/۷ مورخ ۱۸/۲/۱۳۸۴
در مورد حق شفعه، شفیع باید مثل و معادل ثمن را به فروشنده بدهد تا امکان تملک در حصه مبیع برای وی فراهم شود اخذ به شفعه معامله قبلی شریک با شخص ثالث را باطل خواهد نمود.
سؤال: اعمال حق شفعه چگونه است و در صورتی که قبل از اخذ به شفعه، شریک مبیع را به شخص ثالث واگذار نموده باشد با وجود اخذ به شفعه تکلیف معامله چه خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
حق شفعه ناشی از مالکیت افراد نسبت به اموال غیرمنقولی است که در حدود مقررات و قوانین مربوط از آن استفاده می‌نمایند. بنابراین و با توجه به عمومات مواد ۸۰۸ تا ۸۲۴ قانون مدنی در صورتی که حصه شریک در معرض فروش قرار گیرد شریک دیگر (شفیع) باید مثل و معادل ثمن را به فروشنده بدهد و حصه مبیعه را تملک نماید و استفاده از این حق با تأدیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌گردد نه با حکم دادگاه و ماده ۸۱۶ از قانون مدنی نیز حکایت از این مووضع دارد که اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد باطل می‌نماید. لذا اقاله معامله فیمابین شریک و شخص ثالث تأثیری در حق شفیع نداشته و مسقط حق وی نمی‌باشد رأی اصراری شماره ۴۰ مورخ ۳/۹/۱۳۷۱ نیز مؤید این موضوع است.

نظریه شماره ۱۷۴۱/۷ مورخ ۱۸/۳/۱۳۸۴
با صدور حکم بر فسخ بیع و لازم‌الاجراء شدن حکم دادگاه، اجرای مفاد آن مستلزم استرداد عوضین است و نیاز به تقدیم دادخواست دیگری از جانب طرفین نیست.
سؤال: در صورت صدور حکم بر فسخ بیع آیا رد ثمن و مبیع نیاز به تقدیم دادخواست دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
همان‌طور که طبق ماده ۳۶۲ قانون مدنی، به مجرد عقد بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود و عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می‌نماید، با وقوع فسخ عقد، آثار حقوقی مذکور منتفی می‌شود و در نتیجه مبیع به مالکیت بایع برمی‌گردد. به عبارت دیگر، چون به صراحت ماده ۴۵۹ قانون مذکور، از حین فسخ، مبیع مال بایع می‌شود، خریدار قانوناً ملزم است که آن را به مالک مسترد نماید. بنابراین، در فرض صدور حکم بر فسخ بیع و با لازم‌الاجراء شدن حکم دادگاه اجرای مفاد آن مستلزم استرداد عوضین است و نیاز به تقدیم دادخواست دیگری از جانب طرفین نیست.

نظریه شماره ۲۴۵۱/۷ مورخ ۱۱/۴/۱۳۸۴
چنانچه خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده ۳۹۹ قانون مدنی است.
سؤال: چنانچه در صلح‌نامه، خیار فسخ برای مدت عمر مصالح شرط شود آیا این شرط مشمول ماده ۴۰۱ قانون مدنی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
علاوه بر آنکه ماده ۷۵۸ قانون مدنی به صراحت مقرر داشته، صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می‌دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. در عقد بیع نیز چنانچه خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده ۳۹۹ قانون مدنی است. لذا شرط مذکور در صلح‌نامه موضوع استعلام از شمول ماده ۴۰۱ قانون مدنی خارج است.

نظریه شماره ۴۲۲۳/۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۴
تعدی تجاز از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری و تفریط ترک عملی است که عرفا برای حفظ مال غیرلازم باشد.
سؤال: چنانچه مستأجر به منظور استفاده بهتر، در عین مستاجره تعمیراتی انجام دهد، آیا می‌توان آن را از مصادیق تعدی و تفریط دانست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تعدی همان‌طور که ماده ۹۵۱ قانون مدنی گفته است تجاوز از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری و تفریط ترک عملی است که عرفاً برای حفظ بنا لازم باشد. ماده ۲۰ قانون روابط موجر و مستأجر نیز به مستأجر اجازه داده است که تعمیراتی را که برای بهتر استفاده کردن از مورد اجاره باشد انجام دهد. ماده ۴۷۷ قانون مدنی نیز چنین است: موجر باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم نماید که مستأجر بتواند استفاده مطلوبه از آن را بکند. از آنچه گفته شد چنین برمی‌آید که چنانچه به نظر کارشناس اقدامات مستأجر در عین مستأجره به اساس و بنای ساختمان لطمه وارد نکرده و موجب تزلزل آن نشده و این اقدامات در جهت استفاده مطلوبه از‌ آن مورد اجاره بوده باشد، از مصادیق تعدی که موجب تخلیه مورد اجاره باشد، نخواهد بود. تشخیص این امر در هر حال با دادگاه است.

نظریه شماره ۴۴۶۷/۷ مورخ ۲/۷/۱۳۸۴
هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی‌حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.
سؤال: آیا با وجود تصدیق صدور سند عادی توسط مدعی‌علیه، می‌توان به استناد رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۱۳۸۳ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور، قرار سقوط دعوی صادر نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تصدیق صدور سند عادی از منتسب‌الیه توسط مدعی‌علیه نوعی اقرار است و طبق ماده ۱۲۷۵ قانون مدنی هرکس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود و طبق ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی‌حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست و در چنین موردی اصدار قرار سقوط دعوی به استناد رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۱۳۸۳ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور که طبق آن خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت است با قانون مطابقت نخواهد داشت.

نظریه شماره ۴۶۲۲/۷ مورخ ۴/۷/۱۳۸۴
اثبات نسب مادر و فرزندان با اثبات نسب والدین و فرزندان، که مستلزم اثبات رابطه زوجیت والدین می‌باشد، متمایز است.
سؤال: آیا دعوی اثبات نسب با فرزندان از جانب مادر قابل طرح و رسیدگی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه اثبات نسب مادر با فرزندان به تنهایی قابل طرح و رسیدگی است و از اثبات نسب والدین و فرزندان که مستلزم اثبات رابطه زوجیت والدین می‌باشد متمایز است، در صورتی که خواهان صرفاً اثبات نسب خود با فرزندانش را تقاضا نموده باشد، رسیدگی به این خواسته فاقد اشکال قانونی است. زیرا، در صورت اثبات و صدور حکم، طبق تبصره ذیل ماده ۱۶ قانون ثبت احوال با اظهار مادر نیز امکان صدور شناسنامه برای فرزندان وی وجود دارد.

نظریه شماره ۶۴۵۰/۷ مورخ ۱۲/۹/۱۳۸۴
برای پرداخت بدهی مدیون و تقاضای فک رهن، مباشرت راهن شرط نیست.
سؤال: در صورتی که ملکی در رهن بانک قرار داشته باشد، اما مالک با حفظ حقوق مرتهن، آن را فروخته باشد آیا خریدار می‌تواند با پرداخت بدهی مالک، از بانک تقاضای فک رهن نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه طبق ماده ۷۹۳ قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۱۳۷۶ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور معاملات مالک نسبت به مال مرهون در صورتی که منافی حق مرتهن نباشد نافذ است و بر اساس ماده ۳۶۲ قانون مدنی خریدار قائم‌مقام قانونی فروشنده تلقی می‌شود، مضافاً به اینکه ماده ۲۶۷ قانون مدنی ایفاء دین از جانب غیرمدیون را هم جایز شمرده است، لذا در فرض استعلام خریدار پس از پرداخت بدهی مدیون به بانک می‌تواند تقاضای فک رهن نماید و مباشرت راهن شرط نیست.

نظریه شماره ۷۱۰۱/۷ مورخ ۴/۱۰/۱۳۸۴
شرط وراثت زنده بودن وارث است و وارث اقرب به متوفی، ابعد را از ارث محروم می‌نماید.
سؤال: در موردی که متوفی در طبقه اول وارثی ندارد و در طبقه دوم نیز فقط خواهری داشته که قبل از خودش فوت کرده و دارای سه فرزند بوده که یکی قبل از خودش فوت کرده و دو خواهر دیگر بعد از فوت مادر فوت نموده‌اند هر سه خواهر دارای فرزندانی هستند ولی دادگاه منحصراً برای فرزندان دو خواهری که در زمان حیات آنها مادرشان فوت کرده گواهی حصر وراثت صادر نموده است. آیا گواهی مزبور اعتبار قانونی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده ۸۷۵ قانون مدنی شرط وراثت زنده بودن وارث در حین فوت مورث می‌باشد و طبق ماده ۸۹۰ قانون مدنی اقرب به متوفی ابعد را از ارث محروم می‌کند و با عنایت به اینکه بر اساس مندرجات استعلام متوفی در طبقه اول وارثی ندارد و در طبقه دوم خواهری داشته که قبل از خودش فوت کرده و یکی از فرزندان مشارالیها نیز قبل از مادرش فوت نموده است، در حالی که دو فرزند دیگرش حیات داشته‌اند. بنابراین ورثه مادر (خواهر متوفی) منحصر به فرزندانی بوده که در زمان فوت مادرشان در قید حیات بوده‌اند نه نوه‌های وی و چون با فوت آن دو فرزند، اولاد آنها قائم‌مقام قانونی فرزندان تلقی می‌شوند و گواهی دادگاه هم بر این اساس صادر شده صحیح است.

نظریه شماره ۸۲۸۸/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۸۴
اعمال حق شفعه فوری است و استفاده از این حق با تأدیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌شود نه با حکم دادگاه.
سؤال: برای اعمال حق شفعه زمان اقدام، مبلغی که باید از جانب شفیع پرداخت شود و لزوم صدور حکم از جانب دادگاه چگونه است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده ۸۲۱ قانون مدنی اعمال حق شفعه فوری است. بنابراین، تشخیص زمان اقدام حسب مورد با دادگاه است که در صورت بروز اختلاف با عنایت به ملاک‌های متعارف باید اتخاذ تصممی نماید. در مورد مبلغ هم طبق ماده ۸۰۸ همان قانون شفیع باید مثل و معادل ثمنی را که مشتری به شریک داده به وی پرداخت نماید نه قیمت و ارزش ملک را که ممکن است بیشتر یا کمتر از ثمن باشد. به‌علاوه استفاده از این حق با تأدیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌شود نه با حکم دادگاه و ماده ۸۱۶ از قانون مدنی نیز حکایت از این موضوع دارد که اخذ به شفعه هر معامله‌ای را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد باطل می‌نماید. لذا اقامه دعوی و در نتیجه اجرای حکم با رعایت مقررات مذکور باید انجام شود.

نظریه شماره ۸۵۲۲/۷ مورخ ۲۶/۱۱/۱۳۸۴
بر اساس ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین، کسانی که طبق شناسنامه دارای ۱۸ سال تمام شمسی باشند، رشید محسوب می‌شوند. ولی آنهایی که کمتر از ۱۸ سال تمام شمسی دارند، در صورتی که از نظر معاملاتی رشید شناخته می‌شوند که دادگاه صالح حکم رشد آنها را صادر نموده باشد.
سؤال: برای تشخیص رشد معاملاتی افراد، آیا رسیدن آنها به سن ۱۸ سال، بر اساس مندرجات شناسنامه، کفایت می‌کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد کسانی که طبق شناسنامه دارای ۱۸ سال تمام شمسی می‌باشند ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب شهریور ۱۳۱۲، رسیدن به سن ۱۸ سال تمام شمسی را اماره رشد برای کلیه معاملات و عقود و ایقاعات دانسته است. بنابراین، اینگونه اشخاص رشید محسوب می‌شوند، ولی آنهایی که کمتر از ۱۸ سال تمام شمسی دارند در صورتی که از نظر معاملات رشید شناخته می‌شوند که حکم رشد آنها از دادگاه صالح صادر شده باشد. رأی وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۶۴ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور نیز بر این امر تأکید دارد. اضافه می‌شود شخص غیررشید (کمتر از ۱۸ سال تمام) نمی‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست نماید و یا دعوی را تعقیب نماید زیرا به استناد شق ۳ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ اهلیت قانونی برای اقامه دعوی ندارد مگر اینکه حکم رشد او صادر شده باشد.

نظریه شماره ۸۵۲۲/۷ مورخ ۲۶/۱۱/۱۳۸۴
قول‌نامه یا وعده بیع به مفهوم تعهد به انتقال مال است، نه سند انتقال یا دلیل مالکیت مبیع
سؤال: آیا قول‌نامه را می‌توان قانوناً سند انتقال، یا دلیل مالکیت مبیع تلقی نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگرچه همان‌طور که از عنوان قول‌نامه یا وعده بیع برمی‌آید، قول‌نامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت، اما در روابط حقوقی اشخاص نمی‌توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهارنظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیبت طرفین از انجام عمل حقوقی مشخص و بر آن اساس داوری نمود. بنابراین، اتخاذ تصمیم در هر مورد مستلزم بررسی مستند مربوط و تشخیص اداره واقعی طرفین می‌باشد و نمی‌توان به‌طور کلی در مورد قول‌نامه، صرف‌نظر از مندرجات آن، اظهارنظر نمود.

نظریه شماره ۹۲۶۶/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۸۵
با تبدیل پنجره به در، نمای خارجی ساختمان که از جمله مشاعات است، تغییر می‌کند و این امر جز با موافقت کلیه مالکان مشاع ممکن نیست.
سؤال: در صورتی که در یک مجتمع آپارتمانی یکی از مالکان بدون موافقت سایر مالکان مشاع، پنجره را به در تبدیل نماید، مالک یا مالکان مشاع که اجازه این تغییر را نداده باشند، می‌توانند اعاده وضع به حال سابق را درخواست کنند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده ۶ قانون تملک آپارتمان‌ها مربوط به چگونگی اداره و امور مربوط به قسمت‌های مشترک می‌باشد و ماده ۹ این قانون نیز مربوط به تغییرات در محل یا شکل در یا سردر یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود که در مرئی و منظر باشد است. در مورد سؤال تبدیل پنجره به در از شمول این موارد خارج است. با تبدیل پنجره به در نمای خارجی ساختمان که از جمله مشاعات است، تغییر می‌کند و این امر جز با موافقت کلیه مالکان مشاع ممکن نیست و هر یک از مالکان مشاع که اجازه تغییر نمای خارجی را نداده باشد می‌تواند اعاده وضع به حال سابق را درخواست کند.

نظریه شماره ۹۱۷/۷ مورخ ۱۹/۲/۱۳۸۶
با پرداخت دین از جانب خوانده، برائت ذمه مدیون حاصل شده و عدم دریافت وجه تودیع شده از جانب خواهان، مجوز محکومیت خوانده نیست.
سؤال: چنانچه خوانده با قبول ادعای خواهان، اعلام آمادگی نماید که خواسته را پرداخت نماید ولی خواهان از قبول آن خودداری نماید و خوانده آن را در صندوق دادگستری تودیع کند، آیا صدور حکم به محکومیت خوانده وجاهت قانونی دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اساساً خواهان برای احقاق حق و الزام خوانده به ایفای تعهداتش مبادرت به اقامه دعوی می‌نماید و دریافت یا وصول محکوم‌به و پرداخت آن به محکوم‌له آخرین مرحله دادرسی و اجرای حکم است. بنابراین، در صورتی که خوانده قبل از اینکه دادگاه او را ملزم به تأدیه محکوم‌به نماید، مبلغ خواسته و هزینه دادرسی را برای پرداخت به خواهان در صندوق دادگستری تودیع نماید، این اقدام وی از مصادیق وفاء به عهد است که طبق ماده ۲۶۴ قانون مدنی از طرق سقوط تعهدات است. به‌علاوه، ماده ۲۷۳ قانون مذکور تصریح نموده: اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیه تصرف دادن آن به حاکم یا قائم‌مقام او بریء می‌شود... همچنین ماده ۲۷۱ قانون مدنی تأدیه دین به کسی که قانوناً حق قبض دارد را به منزله پرداخت دین به شخص دائن تلقی نموده است. در نتیجه با پرداخت دین از جانب خوانده، برائت ذمه مدیون حاصل شده و دادگاه باید بر این اساس رأی صادر نماید و عدم دریافت وجه تودیع شده از جانب خواهان مجوز محکومیت خوانده نیست. لذا صدور حکم به محکومیت خوانده در فرض استعلام وجاهت قانونی ندارد.

نظریه شماره ۱۶۵۰/۷ مورخ ۱۳/۳/۱۳۸۶
در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده است و مراد از غرامت وارده به خریدار خسارت و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل شده است.
سؤال: در صورت مستحق‌للغیر در آمدن مبیع، آیا خریدار می‌تواند علاوه بر ثمن، مابه‌التفاوت قیمت زمین را از زمان انجام معامله تا زمان استرداد مبیع از فروشنده مطالبه نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
پاسخ این سؤال منفی است. زیرا مورد استعلام از مصادیق ضمان درک است و مطابق ماده ۳۹۱ قانون مدنی در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده است به‌علاوه، منظور از غرامت وارده به خریدار که در این ماده آمده خسارت و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل شده است. نظیر مخار دلالی و باربری و تعمیرات و هزینه‌های دادرسی و حق‌الوکاله وکیل و امثال آن، لذا خریدار نمی‌تواند در صورت افزایش قیمت ملک، بهای روز آن را مطالبه نماید. برای توجیه این نظریه می‌توان اضافه نمود که طبق ماده ۳۶۵ قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد و با عنایت به ماده ۳۹۳ قانون مدنی که تصریح نموده: راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده ۳۱۴ قانون مدنی مجری خواهد بود. می‌توان نتیجه گرفت که در اینگونه معاملات، چون فروشنده مال غیر را فروخته و قانوناً اثری بر این معامله مترتب نیست، خریدار در حکم غاصب است لذا چون نبت به مبیع مالکیتی ندارد، ترقی قیمت زمین برای وی حقی ایجاد نمی‌کند تا بتواند آن را از فروشنده مطالبه نماید.

نظریه شماره ۲۲۹۰/۷ مورخ ۱۱/۴/۱۳۸۶
طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.
سؤال: آیا در مورد طفل متولد در زمان زوجیت دعوای نفی ولد قابلیت استماع دارد یا خیر و نحوه رسیدگی به آن چگونه است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگرچه دعوی نفی ولد مانند سایر دعاوی باید مورد رسیدگی قرار گیرد و بر اساس ادله ابزاری و اسناد و مدارک موجود دادگاه در مورد آن اتخاذ تصمیم نماید، اما طبقم اده ۱۱۵۸ قانون مدنی طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا تولد طفل کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. همچنین طبق ماده ۱۱۵۹ همان قانون طفلی هم که پس از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد و مادر هنوز شوهر نکرده باشد و در این مورد دعوی نفی ولد جز با لعان طبق ماده ۸۸۲ همان قانون پذیرفته نمی‌شود.

نظریه شماره ۳۰۵۹/۷ مورخ ۱۰/۵/۱۳۸۶
اگر زوج مدعی مالکیت اموال تحت تصرف مالکانه زوجه باشد، باید ادعای خود را را ارائه دلیل ثابت نماید.
سؤال: آیا در اموال مورد استفاده مشترک زوجین اماره قانونی تصرف قابلیت استناد دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی که مقرر داشته: تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. و با عنایت به اینکه ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره را عبارت از اوضاع و احوالی اعلام داشته که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، و در ماده ۱۳۲۲ اماره تصرف را که در ماده ۳۵ آمده در زمره امارات قانونی شمرده و در ماده ۱۳۲۳، امارات قانونی را معتبر تلقی نموده. مگر آنکه دلیل برخلاف آن موجود باشد در فرض سؤال، زوج که مدعی مالکیت اموال تحت تصرف مالکانه زوجه می‌باشد، باید ادعای خود را با ارائه دلیل ثابت نماید. در غیر این صورت دادگاه می‌بایست بر اساس اماره قانونی تصرف مبادرت به صدور رأی نماید.

نظریه شماره ۳۰۶۰/۷ مورخ ۱۰/۵/۱۳۸۶
در صورتی که زوجین توافق نمایند مهر زوجه یک جلد کلام‌الله مجید باشد این توافق محترم است و قانوناً مهر زوجه همان است که تعیین شده است.
سؤال: آیا در عقد ازدواج زوجین می‌توانند یک جلد کلام‌الله مجید را مهر قرار دهند؟

نظریه ادار کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده ۱۰۷۸ قانون مدنی که مقرر داشته: هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می‌توان مهر قرار داد. شرایط مهر، داشتن مالیت و قابلیت تملک آن است و با عنایت به اینکه کلام‌الله مجید کتاب مقدس و آسمانی است، قیمت مادی آن در مقابل ارزش معنوی آن کمتر لحاظ می‌شود ولی با وجود این مالیت و قابلیت تملک آن را نمی‌توان مورد تردید قرار داد. به‌علاوه طبق ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی، تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است. به عبارت دیگر، میزان مهر، صرف‌نظر از ارزش مالی آن همان است که طرفین در مورد آن تراضی و توافق می‌نمایند. بنابراین در صورتی که زوجین توافق نموده باشند که مهر، یک جلد کلام‌الله مجید باشد این توافق محترم است و قانوناً مهر زوجه همان است که تعیین شده است.

نظریه شماره ۳۳۷۱/۷ مورخ ۲۲/۵/۱۳۸۶
اجرت‌المثل موضوع ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده ۳۳۶ قانون مدنی را در زمان زناشوئی هم قابل مطالبه است.
سؤال: آیا زوجه می‌تواند اجرت‌المثل موضوع ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده ۳۳۶ قانون مدنی را در زمان زناشویی مطالبه نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده ۳۳۶ قانون مدنی، چنانچه زوجه کارهایی که شرعاً برعهده وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت‌المثل باشد به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام‌گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید و انجام این امر مربوط به زمان زناشویی هم می‌گردد.

نظریه شماره ۳۴۴۱/۷ مورخ ۲۷/۵/۱۳۸۶
هر یک از والدین می‌تواند حق حضانت خود را با توافق به دیگری واگذار کند.
سؤال: آیا والدین می‌توانند توافق نمایند که حضانت فرزندان اعم از دختر یا پسر تا زمان رسیدن به سن رشد به عهده مادر باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه حضانت هم حق والدین است و هم تکلیف آنان و طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی هر یک از والدین می‌تواند حق حضانت خود را با توافق به دیگری واگذار کند و این قرارداد که نوعی عقد می‌باشد وفق ماده ۱۰ قانون مدنی لازم‌الوفاء است. بنابراین با توجه به مقررات قانونی که اولویت حضانت با مادر است، ممکن است حضانت فرزندان اعم از دختر یا پسر ۳ ساله تا ۷ ساله یا بعد آن تا زمان رسیدن به سن رشد طبق توافق به عهده مادر گذاشته شود.

نظریه شماره ۳۶۲۵/۷ مورخ ۳۱/۵/۱۳۸۶
در مواردی که معاله باطل ولی مستند انجام معامله، سند رسمی است، دادگاه باید به درخواست ذی‌نفع ضمن اصدار حکم ثبوت فساد معامله، بطلان آن و بی‌اعتباری سند رسمی انجام معامله را مورد حکم قرار دهد.
سؤال: چنانچه معامله باطل با سند رسمی انجام شده باشد، دادگاه صادرکننده حکم بطلان معامله آیا مکلف است سند رسمی را ابطال نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
همان‌طور که از مقررات ماده ۳۹۱ قانون مدنی هم استنباط می‌شود، اگر مبیع مستحق‌للغیر درآید، آن معامله فاسد است و طبق ماده ۳۶۵ قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد و لذا چنین معامله‌ای باطل است مع‌ذلک نظر به اینکه اثبات بطلان معامله فاسد، مستلزم اثبات فساد آن معامله است بخصوص در مواردی که مستند انجام چنین معامله‌ای سند رسمی باشد دادگاه باید به درخواست ذی‌نفع ضمن اصدار حکم ثبوت فساد معامله، بطلان آن و بی‌اعتباری سند رسمی انجام معامله موصوف را مورد حکم قرار داده مقرر دارد مراتب بی‌اعتباری سند رسمی در اجرای ماده ۷۱ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۵۴ به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام شود مع‌ذلک اگر حکم اعلام فساد و بطلان معامله دلالت صریح بر بی‌اعتباری مفاد سند رسمی کند می‌توان نسبت به اعمال ماده ۷۱ قانون مزبور اقدام نمود تا بی‌اعتباری سند در دفتر املاک ثبت شود و در این صورت نیازی به اصدار حکم جداگانه ابطال سند نیست.

نظریه شماره ۳۸۷۹/۷ مورخ ۱۲/۶/۱۳۸۶
چون مهریه از حقوق ممتازه است و دیه نیز جزء ماترک متوفی است، باید مهریه زوجه از دیه پرداخت شود.
سؤال: در صورتی که متوفی در اثر تصادف فوت نماید و زوجه مهریه خود را مطالبه نماید اما متوفی مالی نداشته باشد، آیا می‌توان از دیه مذکور مهریه زوجه را پرداخت نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده ۸۶۷ قانون مدنی ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می‌کند و حسب ماده ۸۶۸ همان قانون مالکیت ورثه نسبت به ترکه محقق نمی‌شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته و ماده ۸۶۹ قانون مذکور حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن اداء شود از جمله دیون و واجبات مالی متوفی دانسته است و چون مهریه از حقوق ممتازه است و از طرفی دیه نیز جزء ماترک متوفی است لذا قبلاً باید مهریه زوجه از دیه دریافتی پرداخت و سپس حق مادر متوفی از همان محل اداء شود.

نظریه شماره ۴۲۸۲/۷ مورخ ۲۸/۶/۱۳۸۶
قرار اقساط که در ماده ۲۷۷ قانون مد نی آمده است با اعسار متفاوت است. زیرا دادگاه ممکنست به علت دیگری غیر از اعسار به متعهد یا مدیون مهلت دهد.
سؤال: آیا صدور قرار اقساط که در ماده ۲۷۷ قانون مدنی آمده است، مانند صدور حکم اعسار مستلزم تقدیم دادخواست است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دادگاه ضمن رسیدگی و صدور حکم در خصوص مطالبه طلب می‌تواند با توجه به وضعیت مالی دائن به استناد قسمت اخیر ماده ۲۷۷ قانون مدنی مهلت عادله یا قرار اقساط دهد. این مهلت با درخواست اعسار متفاوت است. زیرا دادگاه ممکنست به علت دیگری غیر از اعسار به متعهد یا مدیون مهلت دهد. بنابراین تقدیم دادخواست در خصوص اعسار که پس از صدور حکم محکومیت قطعی لازم است در این خصوص ضرورتی ندارد.

نظریه شماره ۴۷۱۷/۷ مورخ ۱۷/۷/۱۳۸۶
اگر در مجری خرابی ایجاد شود مالک ملک باید خرابی را رفع نماید، لیکن چنانچه این خرابی باعث عدم استفاده از حق ارتفاق شود رفع مشکل با صاحب حق ارتقاق است.
سؤال: در موارد مذکور در مواد ۱۰۰ و ۱۰۵ قانون مدنی، رفع خرابی برعهده مالک ملک است یا صاحب حق ارتقاق؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در فرض مواد ۱۰۰ و ۱۰۵ قانون مدنی، مالک بستر جوی آبی که همسایه حق ارتقاق در آن دارد صاحب ملک است. بنابراین اگر در این مجری خرابی ایجاد شود مالک ملک باید خرابی را رفع و ترمیم نماید، نه صاحب حق ارتقاق. لیکن چنانچه این خرابی باعث عدم استفاده از حق ارتقاق شود رفع مشکل با صاحب حق ارتقاق است نه صاحب ملک. در مورد سؤال چون مجری آب طبیعی نیست و موضوع (لوله فلزی) می‌باشد چنانچه در اثر خرابی و پوسیدگی لوله، خسارتی به بنای صاحب ملک وارد شود با توجه به وحدت ملاک ماده ۱۳۲ قانون مدنی، صاحب حق ارتقاق مکلف است خرابی‌های وارده به مالک ملک را ترمیم و جبران نماید.

نظریه شماره ۴۸۶۸/۷ مورخ ۲۴/۷/۱۳۸۶
صرف پرداخت وجه التزام برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه کافی نیست.
سؤال: در مواردی که طرفین قرارداد برای تخلف از انجام معامله، وجه التزام تعیین می‌نمایند، آیا پرداخت وجه التزام برای انصرف از انجام معامله کافی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اساساً تفسیر قرارداد و تطبیق مورد با قانون در صلاحیت دادگاه رسیدگی‌کننده است اما به‌طور کلی صرف وجود وجه التزام، و پرداخت آن کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه نیست بلکه باید به مفاد قرارداد و عبارایت که در قرارداد آمده و مجموع شرایط توجه کرد در صورتی که از عبارات قرارداد استفاده شود که طرفین حق انصراف از معامله را برای خود در ازاء پرداخت مبلغی محفوظ داشته‌اند، با پرداخت وجه التزام حق انصراف از معامله را خواهند داشت. اما اگر عبارات قرارداد دلالت بر الزام به انجام معامله داشته باشد ولو اینکه متخلف وجه التزام را پرداخت نماید طرف مقابل می‌تواند هم وجه التزام را مطالبه کند و هه الزام متخلف را به انجام معامله درخواست نماید، که در هر حال تشخیص اینکه در هر مورد نحوه عمل چگونه است با دادگاه رسیدگی‌کننده می‌باشد.

نظریه شماره ۵۴۲۵/۷م ورخ ۱۶/۸/۱۳۸۶
حضانت مادر نسبت به اطفال به علت زندانی بودن پدر ادامه دارد مگر در صورت بروز اختلاف.
سؤال: آیا تکلیف حضانت مادر نسبت به کودک، بعد از رسیدن به سن هفت سالگی، در صورت زندانی بودن پدر و حدوث اختلاف در این مورد چیست و دعوی به طرفیت چه کسی باید اقامه شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق با ماده ۱۱۶۹ (اصلاحی ۸/۹/۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام) برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است و با توجه به فرض مذکور در استعلام حضانت مادر نسبت به اطفال به علت زندانی بودن پدر ادامه دارد مگر در صورت بروز اختلاف که در این صورت مطابق تبصره (الحاقی ۸/۹/۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام) بعد از رسیدن به سن هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد و دعوی نیز باید به طرفیت پدر طفل مطرح شود.

نظریه شماره ۶۰۹۰/۷ مورخ ۱۴/۹/۱۳۸۶
تعریف اموال غیرمنقول و امول منقول همان است که در مواد ۱۲ تا۲۲ قانون مدنی بیان شده است.
سؤال: در مورد طرح‌های نیروگاهی نیمه‌تمام که قطعات و تجهیزات آنها در مرحله سفارش، ساخت و حمل می‌باشد تا زمانی که این قطعات در نیروگاه نصب نشده آیا در زمره اموال منقول قرار دارند یا غیرمنقول؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تعریف اموال غیرمنتقول و اموال منقول همان است که در مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی بیان شده است و برای تشخیص اینکه مالی منقول است یا غیرمنقول باید ملاک‌های مقرر در مواد قانونی مذکور لحاظ شود. اما با توجه به ملاک ماده ۱۷ قانون مدنی که برخی از اموال ذاتاً منقول را به اعتبار کاربرد یا تخصیص آنها در حکم غیرمنقول تلقی نموده، اموال موضوع استعلام نیز ممکن است مشمول مقررات این ماده قرار گیرد که در هر حال تشخیص آن و انطباق مورد یا قانون حسب مورد با مقامات صلاحیتدار قانونی یا قضائی است.

نظریه شماره ۶۲۸۳/۷ مورخ ۲۰/۹/۱۳۸۶
برائت ذمه محکوم‌علیه در اثر حواله زمانی محقق می‌شود که ترتیب مقرر در قانون مدنی رعایت شود.
سؤال: در صورتی که محکوم‌علیه، برای وصول محکوم‌به، محکوم‌له را به شخص ثالثی حواله دهد، بدون اینکه محال‌علیه حواله را قبول کرده باشد، آیا موجبات قانونی برائت ذمه محکوم‌علیه فراهم است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده ۷۲۴ قانون مدنی که مقرر داشته: حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال‌لیه می‌گویند. و با عنایت به اینکه در ماده ۷۲۵ قانون مدنی قبول محال‌علیه از شرایط تحقق حواله تعیین شده و ماده ۷۳۰ قانون مدنی نیز تحقق حواله را موجب برائت ذمه مدیون اعلام داشته، عقد حواله و در نتیجه حصول برائت ذمه محکوم‌ علیه زمانی محقق می‌شود که ترتیب مقرر در قانون مدنی رعایت شود و از آنجا که در فرض سؤال محکوم‌علیه، برای وصول محکوم‌به، محکوم‌له را به شخص ثالث حواله داده است بدون اینکه محال‌علیه حواله را قبول کرده باشد، شرایط قانونی مذکور برای برائت ذمه محکوم‌علیه فراهم نیست. بنابراین، محکوم‌له می‌تواند برای وصول محکوم‌به، مال دیگری از اموال محکوم‌علیه را به اجرای احکام معرفی نماید.

نظریه شماره ۶۳۲۷/۷ مورخ ۲۱/۹/۱۳۸۶
حق استفاده از قسمت‌های مشاعی از جمله حیاط و تراس و بالکن و زیرزمین و غیره برای مالکین همواره وجود دارد ولی این حق زمانی قابلیت اعمال دراد که در عمل هم امکان دسترسی به قسمت‌های مشاعی برای آنان موجود باشد.
سؤال: چنانچه، به لحاظ نحوه احداث ساختمان و کیفیت استقرار آپارتمان‌ها امکان استفاده از زیرزمین و سرویس بهداشتی و حیاط مشاعی برای مالکین طبقات فوقانی وجود نداشته باشد، نحوه استفاده از آنها به چه ترتیبی است و آیا ادعای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از ناحیه مالک یا مالکین طبقات فوقانی در مورد مشاعاتی که امکان دسترسی به آن را ندارند قابل استماع است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: هر چند حق استفاده برای تمام مالکین طبقات یک ساختمان از قسمت‌های مشاعی از جمله حیاط و تراس و بالکن و زیرزمین و غیره همواره وجود دارد ولی این حق زمانی قابلیت اعمال را دارد که امکان دسترسی به قسمت‌های مشاعی برای مالکین مذکور مقدور باشد در غیر این صورت استفاده از این حق متعسر می‌شود.
ثانیاً: حق استفاده انحصاری از حیاط مشاعی و تراس و بالکن خصوصیت ویژه‌ای ندارد علت عدم استفاده مالکین طبقات فوقانی از قسمت‌های مشاعی مذکور به لحاظ عدم دسترسی آنها به حیاط و تراس و بالکن است و لذا چنانچه زیرزمین و سرویس بهداشتی موجود در قسمت‌های مشاعی نیز چنین وضعیتی را داشته باشد نحوه استفاده از آنها به همین ترتیب خواهد بود.
ثالثاً: ادعای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از ناحیه مالک یا مالکین طبقات فوقانی در مورد حیاط مشاعی که خود امکان دسترسی به آن را ندارند نسبت به مالکی که منحصراً دسترسی به حیاط مذکور را دارد مصداق نخواهد داشت، زیرا عدم استفاده مالک یا مالکین مذکور از حیاط مشاعی مستند به فعل مالک طبقه اول نیست بلکه این امر به لحاظ نحوه احداث ساختمان و کیفیت استقرار آپارتمان‌ها است که موارد مشابه فراوان دارد و مالک طبقه اول نقشی در جلوگیری از استفاده مالکین دیگر از حیاط مشاعی ندارد تا مرتکب جرمی شده باشد در چنین وضعیتی تصور وقوع عمل مجرمانه معنی ندارد.


نظریه شماره ۸۲۵۲/۷ مورخ ۸/۱۲/۱۳۸۶
منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده است نه قیمت روز.
سؤال: در صورت مستحق‌للغیر درآمدن تمام یا قسمتی از مبیع، بر اساس ماده ۳۹۱ قانون مدنی فروشنده باید ثمن را مسترد نماید، آیا منظور از ثمن در این ماده همان مبلغی است که خریدار پرداخت نموده یا قیمت روز ملاک است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده ۳۹۱ قانون مدنی در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده و قیمت روز ملاک نمی‌باشد و علاوه بر آن بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید و غرامات در این ماده شامل هزینه‌هایی از قبیل مخارج ایاب و ذهاب و نگهداری مبیع و هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل و انتقال آن است که خریدار تا زمان استرداد ثمن متحمل شده است. بدیهی است تعیین میزان غرامت و نحوه محاسبه آن در صلاحیت دادگاه رسیدگی‌کننده است که عنداللزوم با جلب نظر کارشناس باید اقدام شود.

نظریه شماره ۸۵۱۱/۷ مورخ ۲۰/۱۲/۱۳۸۶
غرامت وارده به مشتری شامل خسارات و مخارج مربوط به معامله است.
سؤال: منظور از غرامت وارده به مشتری چه خسارات و مخارجی است و آیا افزایش قیمت ملک و خسارات موضوع مواد ۵۱۵ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی را هم شامل می‌گردد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مواد ۳۹۱ و ۳۹۲ قانون مدنی، در صورت مستحق‌للغیر در‌آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید علاوه بر رد ثمن چنانچه مشتری جاهت به فساد معامله باشد غرامت وارده به او را نیز بپردازد. غرامت وارده به مشتری علی‌الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می‌شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت ملک نمی‌گردد. در خصوص نظریات مختلفی که در مورد جبران ضرر و زیان وارده به خریدار ابراز می‌شود علاوه بر آنکه موضوع متنازع‌فیه عقد بیع است و عقد بیع تابع مقررات قانون مدنی است، اصولاً خسارات موضوع مواد ۵۱۵ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، فقط در محدوده همان مواردی که در این مقررات به آن اشاره شده قابل بررسی است و هیچ یک از این موارد، غرامت مورد نظر ماده ۳۹۱ قانون مدنی نیست.

نظریه شماره ۵۶۹/۷ مورخ ۹/۲/۱۳۸۷
وجود حق فسخ در صورت تدلیس در معاملات شامل عقد نکاح نیز می‌شود و فسخ نکاح جز در مورد عنن موجب سقوط مهر است در مورد عنن چه قبل از نزدیکی چه بعد از آن نصف مهر به زن تعلق می‌گیرد و در سایر موارد قبل از نزدیکی نصف به زن تعلق می‌گیرد.
سؤال: ۱-‌ آیا وجود حق فسخ در معاملات شامل حق فسخ در عقد نکاح می‌شود؟
۲-‌ آیا فسخ نکاح موجب سقوط مهر می‌شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱-‌ با توجه به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی که مقرر داشته: هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد. در صورتی که در عقد نکاح صفتی در یکی از زوجین شرط شود و یا عقد مبتنی بر وجود صفتی در یکی از زوجین منعقد شده باشد و پس از عقد معلوم شود که فاقد آن صفت بوده، طرف دیگر می‌تواند به اعتبار خیار تخلف وصف عقد نکاح را فسخ نماید. اما با عنایت به ماده ۴۳۸ قانون مدنی که تصریح نموده: تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود اگرچه این ماده ناظر به عقد بیع است اما از ملاک آن می‌توان استنباط نمود که تدلیس در مورد نکاح عبارت است از عملیاتی نسبت به زن یا مرد که موجب فریب طرف دیگر در ازدواج با او گردد. بنابراین، چون تحقق تدلیس در ازدواج مستلزم آن است که پنهان داشتن صفت یا توصیف کردن به صفتی که شخص فاقد آن است با قصد فریب انجام شده باشد، تشخیص آن قضائی و در صلاحیت مرجع رسیدگی‌کننده است. به‌علاوه، فرقی بین ازدوام موقت و دائم وجود ندارد.
۲-‌ با توجه به ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی که مقرر داشته: هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح، زن مستحق نصف مهر است. بر حسب اینکه فسخ قبل از نزدیکی انجام شود یا بعد از آن، استحقاق زن در مطالبه مهر یکسان نیست و بر اساس ماده مذکور در هر مورد باید اقدام نمود. اما در مورد نفقه چون تا زمانی که نکاح فسخ نشده، تکالیف قانونی زوجین وجود دارد و در ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی آمده است: در عقد دائم نفقه زن به‌عهده شوهر است تا زمان فسخ، زوجه حق مطالبه نفقه را دارد.

نظریه شماره ۸۱۸/۷ مورخ ۱۷/۲/۱۳۸۷
نظارت بر عملکرد قیم به عهده دادستان محل زندگی مولی‌علیه است. با انتقال مولی‌علیه به محل دیگر باید پرونده وی به آن محل فرستاده شود و ضرورتی به صدور قرار عدم صلاحیت نیست.
سؤال: در صورتی که مولی‌علیه از محل سکونت خود به جای دیگری برود آیا دادستان قبلی نظارت بر عملکرد قیم را دارد یا دادستان محل جدید سکونت مولی‌علیه؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده ۱۲۳۶ به بعد قانون مدنی، نظارت بر عملکرد قیم به عهده دادستانی است که مولی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد. بنابراین در صورت تغییر اقامتگاه محجور پرونده باید با تنظیم گزارشی به دادسرای محل جدید اقامتگاه محجور ارسال گردد و نیازی به صدور قرار عدم صلاحیت نیست لازم به ذکر است تغییر محل اقامتگاه محجور تأثیری در صلاحیت دادگاهی که بدواً تعیین قیم کرده است ندارد. زیرا ماده ۵۴ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ با اصلاحات بعدی تصریح دارد به اینکه عزل و تعیین قیم جدید و تعیین قیم موقت و سایر امور محجور که راجع به دادگاه است با دادگاهی است که بدواً تعیین قیم کرده است. لذا دادستان محل جدید اقامتگاه محجور در موارد فوق باید از دادگاهی که بدواً تعیین قیم کرده است کسب تکلیف نماید.

نظریه شماره ۱۰۰۴/۷ مورخ ۲۳/۲/۱۳۸۷
مرگ مغزی موت تلقی می‌شود به شرط اینکه به صورت قطعی احراز گردد در این صورت آثار و احکام حقوقی و قانونی مرگ بر او مترتب می‌شود.
سؤال: آیا کسی که دچار مرگ مغزی شده است زنده تلقی می‌شود یا مرده و در این صورت آیا آثار و احکام حقوقی و قانونی مرگ بر او بار می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بر اساس ماده واحده قانون پیوند اعضاء بیماران فوت‌شده مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۹ و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب ۲۵/۲/۱۳۸۱ و اصلاحیه مورخ ۱۰/۷/۱۳۸۱، مرگ مغزی موت محسوب می‌شود و پس از تشخیص و احراز قطعی مرگ مغزی به شرح آیین‌نامه موصوف، کسی که دچار مرگ مغزی شده میت تلقی می‌شود و آثار و احکام حقوقی و قانوین مرگ بر او مترتب است.

نظریه شماره ۱۹۸۲/۷ مورخ ۵/۴/۱۳۸۷
نفقه اقارب از روز تقدیم دادخواست برای مطالبه آن پرداخت می‌شود. اطاله رسیدگی و صدور حکم به تاریخ مؤخر بر زمان تقدیم دادخواست موجب محرومیت اقارب از دریافت نفقه تا زمان صدور و اجرای حکم نمی‌شود.
سؤال: آیا استحقاق اقارب برای دریافت نفقه از زمان تقدیم دادخواست می‌باشد یا از تاریخ اجرای حکم؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بر حسب مستفاد از اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد ۲ و ۳ و ۴۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی وجود نصوص قانونی و اعتبار و حاکمیت آن، قاضی مکلف است مطابق قانون رأی صادر کند. اولاً: به محض دادخواهی اقارب برای مطالبه نفقه روز دادخواهی و ایام آینده خود، حق وصول نفقه شرعی و قانونی برای آنان ایجاد می‌شود لذا از تاریخ اقامه دعوی (تقدیم دادخواست) استحقاق برخورداری از آن را دارند. ثانیاً: مؤخر بودن تاریخ انشاء رأی دادگاه از تاریخ تقدیم دادخواست به لحاظ ضرورت رسیدگی به ادعا و دلایل اثبات آنکه خود مستلزم صرف وقت است و همچنین ادامه مضی زمان از تاریخ دادخواهی به لحاظ ضرورت قانونی تهیه و ابلاغ دادنامه و اصدار اجرائیه و ابلاغ آن تا زمان وصول محکوم‌به- که همگی مستند به نصوص قانونی و رعایت آن الزامی است-، نمی‌تواند موجب محرومیت اقارب از حق مطالبه و وصول نفقه شرعی و قانونی آنان- که به شرح مزبور مورد حکم دادگاه قرار می‌گیرد، بشود.

نظریه شماره ۳۷۵۲/۷ مورخ ۱۸/۶/۱۳۸۷
در قانون اثبات رشد اشخاص نابالغ پیش‌بینی نشده است.
سؤال: آیا صدور حکم رشد در مورد اشخاص نابالغ جواز قانونی دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عینات به تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره ۶۲/۳۷ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ دیوان‌عالی کشور حصول بلوغ در فرد کافی برای دخل و تصرف در اموال وی نبوده بلکه رشد وی باید توسط محکمه احراز گردد. لذا مداخله صغیر در امور مالی بعد از رسیدن به سن بلوغ که در دختران ۹ سال تمام قمری و پسران ۱۵ سال قمری می‌باشد، تا قبل از سن ۱۸ سالگی با توجه به ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب سال ۱۳۱۳، موکول به صدور حکم رشد ‌آنان توسط محکه می‌باشد. اما در مورد کسی که به سن بلوغ شرعی نرسیده است، چون در قانون اثبات رشد اشخاص نابالغ پیش‌بینی نشده، صرف گواهی پزشک قانونی مبنی بر اینکه در امور غیرمالی خود به رشد رسیده، کافی نیست و صدور حکم رشد در مورد این اشخاص جواز قانونی ندارد.

نظریه شماره ۳۸۶۵/۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۷
معامله با افرادی که بالغ یا عاقل یا رشد نیستند باطل است ولی معامله با محجورین غیرنافذ است.
سؤال: علت اینکه ماده ۲۱۲ قانون مدنی معامله با اشخاص غیربالغ یا غیرعاقل یا غیررشید را باطل اعلام نموده ولی ماده ۲۱۳ این قانون معامله با محجورین را غیرنافذ می‌داند چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به اینکه ماده ۲۱۲ قانون مدنی مقرر داشته: معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است. و در ماده ۲۱۳ قانون مذکور آمده است: معامله محجورین نافذ نیست. ممکن است در ابتدا تصور شود که بین این مواد تعارض وجود دارد. در حالی که اگر این مواد را با توجه به سایر مقررات قانون مدنی در نظر آوریم تعارض اولیه منتفی خواهد شد. زیرا، ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله را داشتن اهلیت اعلام نموده است. در ماده۲۱۲ قانون مذکور نیز معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل اعلام شده است. به‌علاوه از سیاق این ماده چنین استنباط می‌شود که طرف معامله با این افراد دارای اهلیت است. اما چون با افرادی معامله نموده که به لحاظ اوصاف مذکور اهلیت ندارند، این معامله محکوم به بطلان است و مسؤولیت بطلان متوجه شخصی است که با این افراد معامله کرده است. اما ماده۲۱۳ قانون مدنی راجع به محجورین به‌طور عام است و با عنایت به اینکه حجر در لغت به معنی منع است، محجور در اصطلاح به کسی گفته می‌شود که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع شده است و چون در فقه به مفلس (ورشکسته) که به خاطر مصلحت دیگران از تصرف در اموال خود ممنوع می‌باشد محجور گفته می‌شود، احتمال دراد که مققن به این افراد عنایت داشته است، چراکه معامله این افراد باطل نیست اما به لحاظ اینکه به ضرر طلبکاران است غیرنافذ است و در صورتی که با اجازه آنان باشد نافذ و معتبر تلقی می‌شود.

 

نحوه اجرای محکومیتهای مالی

 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در مورد اصلاح آئین نامه قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی
شماره پرونده: ۷۳۴ـ۲۶ـ۹۱
بازگشت به استعلام شماره ۳۸۵۶/۲۹۳/۹۰۳۰ مورخ ۱۱/۵/۱۳۹۱ نظریه مشورتی این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌شود:
در مورد اعمال ماده ۲ قانون نحـوه اجرای محکومیتهای مالی و اصلاحیه بند ج ماده ۱۸ و آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده ۶ قانون مذکور اصلاحی مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ریاست محترم قوه قضائیه مراتب ذیل متذکر می‌گردد.
۱ـ وضعیت محکومٌ‌علیه مالی مدعی اعسار از دو حالت کلی خارج نیست یا از نظر اعسار و ایسار معلوم‌الحال است یا مجهول‌الحال در صورت اول به مقتضای حال او عمل می‌شود مانند کسی که حکم اعسارش قبلاً صادر شده است. در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها باید قائل به تفکیک شد به این ترتیب که چنانچه دین ناشی از قرض و یا معاملات معوض باشد و مدیون اکنون مدعی اعسار شده است، بقای مال نزد وی استصحاب و در نتیجه ادعای خلاف آن با ارائه دلیل از ناحیه مدعی اعسار باید ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهکار مماطل یا ممتنع حبس می‌شود و در سایر موارد که بدهکار بابت بدهی به طور مستقیم یا غیرمستقیم مالی اخذ نکرده است، مانند ضمان ناشی از دیات، اصل عدم جاری می‌شود زیرا انسان بدون دارایی متولد می‌شود و دارایی امری حادث است و وجود آن نیاز به دلیل دارد. تنها در این صورت حبس چنین شخصی که اصل، موافق ادعای اوست و تکلیف او به اثبات ادعایش، خلاف شرع و ادعای او با سوگند پذیرفته می‌شود.
۲ـ با توجه به منطوق مواد ۲ و ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ و رای وحدت رویه شماره ۷۲۲ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۰، روشن است که اعسار امری ترافعی و مصداق دعوی حقوقی است که در مورد اشخاص مجهول‌الحالی که ادعای خلاف اصل می‌نمایند باید با رعایت تشریفات قانونی رسیدگی و پس از بررسی ادله طرفین نسبت به آن حکم صادر شود.
۳ـ با حفظ مقدمات فوق، بند ج اصلاحی مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ماده ۱۸ آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر منافاتی با موارد قانونی مذکور نداشته و قاضی رسیدگی‌کننده با توجه به هر یک از شرایط گفته‌شده به درخواست محکومٌ‌له و نیز ادعای اعسار محکوم‌ٌعلیه مطابق مقررات قانونی و شرعی رسیدگی کرده تصمیم مقتضی اتخاذ می‌نماید. ترتیب فوق شامل تمامی مدعیان اعسار اعم از محبوسین و غیرمحبوسین می‌شود.

شماره پرونده ۲۰۱۷ـ ۵۱ ـ ۸۶
سؤال ـ چنانچه مالک وسیله نقلیه مشروبات الکلی شخص دیگری غیر از حامل باشد آیا می‌تواند تقاضای استرداد آنرا بنماید؟
نظریه شماره۸۲۵۹/۷ ـ ۸/۱۲/۱۳۸۶
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه مالک وسیله نقلیه فردی دیگری بوده و حمل مشروبات الکلی نیز بدون اذن و اطلاع مالک صورت گرفته باشد مصادره خودرو فاقد وجاهت قانونی است و به محض مراجعه و درخواست مالک و احراز مالکیت و عدم اذن و اطلاع او از حمل مشروبات الکلی باید وسیله نقلیه به وی مسترد گردد.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۱۶۸۹ـ ۱/۱۲۷ ـ ۸۹
سؤال ـ چکی با امضاء مدیرعامل یا رییس هیأت مدیره و با مهر شرکت صادر شده است حال آیا دعوی‌شده از طرف خواهان باید بطرفیت شرکت و فرد صادرکننده اقامه شود یا بطرفیت یکی از آن‌ها؟
نظریه شماره۷۸۷۳/۷ ـ ۲۱/۱۲/۱۳۸۹
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مواردی که مدیر عامل یا رئیس هیأت مدیره به نمایندگی از طرف شـرکت چک را امضاء نموده و در اختیار شخص ثالث قرارداده باشند با توجه به مقررات ماده ۱۹ قانون صدور چک صادرکننده چک و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چک بوده لذا در فرض پرسش و با توجه به اصل تضامنی بودن مسئولیت صادرکننده چک و صاحب حساب دارنده چک می‌تواند علیه نامبردگان (منفرداً یا مجتمعاً) مبادرت به طرح دعوی نموده و وجه چک را مطالبه نماید.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۷۸ـ ۱/۳ ـ ۹۰
سؤال ـ چنانچه مالک دارای ملکی در حد مستثنیات دین باشد و از روی اضطرار آنرا به اجاره داده و در منزل یکی از اقوام خود بیتوته نماید آیا ملک مذکور از شمول مستثنیات دین خارج می‌شود؟
نظریه شماره۵۷۰/۷ ـ ۳/۲/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق بند الف ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امورمدنی مسکن مورد نیاز محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل او با رعایت شؤون عرفی از مستثنیات دین محسوب می‌شود و ملاک، تشخیص نیاز محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل اوست و صرف عدم تصرفات فیزیکی محکومٌ‌علیه یا به اجاره واگذار کردن مسکن مذکور موجب خروج آن از شمول مستثنیات دین نمی‌شود. تشخیص مصداق با مقام قضائی رسیدگی‌کننده است.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۱۴۴ـ ۱۹۲ ـ ۹۰
سؤال ـ احتراماً، پیرو استعلام شماره ۸۶۷۰۰/۹۴ مورخ ۲۸/۷/۱۳۸۷ و عطف به نظریه شماره ۵۷۷۳/۸۷ مورخ ۱۶/۹/۱۳۸۷ آن مرجع محترم در خصوص نسخ قوانین معارض با لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب۷/۱۱/۱۳۵۸ شورای انقلاب و با عنایت به رأی وحدت رویه شماره ۴ مورخ ۲۳/۱/۱۳۸۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که مفاداً همسو با نظریه ابرازی آن اداره کل محترم است، باستحضار می‌رساند اخیراً شرکت انتقال گاز ایران باستناد ماده واحده قانونی منع احداث بنا و ساختمان در طرفین خطوط انتقال گاز مصوب سال ۱۳۵۰ و با تفسیر موسع آن، مالک عرصه را عملاً از هرگونه بهره‌برداری در فاصله ۲۵۰ متری لوله‌های گاز منع و حتی در فرضی که در آن اعیان باشد خود را مجاز به قلع ابنیه بدون پرداخت بهای عرصـه دانسته و موجبات ضرر مالکین را فراهم نموده است. با عنایت به اینکه خطوط مذکور ماهیتاً با خطوط انتقال برق وامثال آن تفاوتی نداشته و اثرات آن را بر املاک یکی است، لذا خواهشمند است با لحاظ موارد نظریه آن اداره کل محترم در این خصوص نیز اعلام گردد. تصویر سوابق پیوست است.
نظریه شماره۱۳۳۰/۷ ـ ۳۱/۲/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده واحده قانون منع احداث بنا وساختمان در حریم خطوط لوله گاز مصوب سال ۱۳۵۰ با رعایت موازین لایحه قانونی تملک اراضی برای طرحهای عمرانی مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ قابل اجراست و به عبارت دیگر چنانچه شرکت گاز محل استقرار لوله‌های گاز را طبق مقررات تملک کرده باشـد ممنوعیت احداث بنا وساختمان در حریم خطوط گاز به قوت خود باقی است (طبق مفاد ماده۱۳۹ قانون مدنی). بدیهی است چنانچه اقدامات و تصرفات شرکت گاز تمام یا بخشی از ملک (حریم) را مسلوب المنفعه نماید. مالک حق دارد طبق مقررات لایحه تملک اراضی، قیمت ملک خود را مطالبه نماید.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۳۸۲ـ ۱۵۵ ـ ۹۰
سؤال ـ آیا ماده واحده لایحه قانونی ممنوعیت خروج بدهکاران بانک‌ها مصوب ۲۰/۲/۱۳۵۹ شامل مدیران اشخاص حقوقی هم می‌شود یا صرفاً اشخاص حقیقی را در بر می‌گیرد؟
نقش دادسرای عمومی تهران و دادستانی کل در اجرای ماده واحده مزبور چیست، آیا صرفاً به عنوان ناظر و واسطه اقدام می‌کنند؟ یا درصورتی که به نظر شرایط ممنوع‌الخروج‌کردن شخصی وجود نداشته باشد می‌توان از اجرای درخواست خودداری کرد؟
آیا امکان اجازه خروج موردی برای موارد خاص توسط مقامات مزبور وجود دارد یا باید درخواست یک بار خروج به بانک مرکزی منعکس گردد.
نظریه شماره۲۳۹۸/۷ ـ ۱۲/۴/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ ماده واحده لایحه قانونی ممنوعیت خروج بدهکاران بانک‌ها مصوب سال ۱۳۵۹ علی‌الاصول فقط شامل اشخاص حقیقی می‌شود و به اشخاص حقوقی تسری ندارد مگر در مورد مدیر یا مدیران شخص حقوقی که خارج از حدود و وظایف و اختیارات خود اقدام به وصول تسهیلات بانکی کرده‌اند که در اینصورت شخصاً مسئول بوده وقابلیت ممنوع الخروجی را دارند.
۲ـ ممنوع الخروج نمودن افراد نیاز به دستور مقامات قضائی دارد. دادستانی کل کـشور حسب درخواست دادسرای عمومی اقدام به ممـنوع‌الخروج نمودن افراد مورد تقاضای بانک مرکزی می‌نماید، در این مورد حق مخالفت ندارد زیرا تشخیص اینکه چه کسی بدهکار بانکی است بعهده بانک مربوط و بانک مرکزی است. چنانچه بدهکار نسبت به بدهی خود اعتراض داشته باشد می‌تواند قبلاً از طریق دادگاه عمومی صالح اقدام و تقاضای رفع اثر از ممنوع الخروجی خود را بنماید.
۳ـ در ماده واحده لایحه قانونی مذکور اجازه خروج موردی برای دادسرای عمومی دادستانی کل پیش‌بینی نشده است.
٭٭٭٭٭
سؤال ـ آیا در محلهای مورداجاره که تابع مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ باشد موصی می‌تواند برخلاف مقررات این قانون نسبت به تخلیه و تعدیل مال‌الاجاره دستوراتی به وصی بدهد و آیا این دستورات در دادگاه‌ها قابلیت اجراء را دارد؟
نظریه شماره۳۵۶۳/۷ ـ ۶/۷/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
موصی بیشتر از آنچه که خود اختیار دارد مجاز به دادن دستورات مربوط به نحوه اداره ثلث به اوصیاء نیست. بنابراین چنانچه موارد اجـاره‌ای که اوصیاء به مستـأجرین اجاره داده‌اند مراتـب مذکور در بندهای ۴ و ۵ و ۶ وصیت‌نامه رعایت شده باشد در صورتیکه مورداجاره به منظور کسب یا پیشه یا تجارت قبل از لازم‌الاجراء شدن قانون موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶ به اجاره داده شده باشد الزاماً تابع مقررات قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ خواهد بود زیرا اولاً اختیارات وصی بیشتر از موصی نیست. ثانیاً قانون سال ۱۳۵۶ از جمله قوانین آمره بوده و بعد از برقراری رابطه استیجاری، روابط طرفین تابع مقررات این قانون خواهد بود هر چند مدت اجاره یکسال باشد.
٭٭٭٭٭
شماره پرونده ۳۳۶ـ ۷۶ ـ ۹۰
سؤال ـ نظربه اینکه حسب مقررات ماده ۲۸۳ قانون مدنی طرفین بعد از معامله می‌توانند آن را به تراضی اقاله یا تفاسخ نمایند آیا چنانچه خریدار مبیع را به غیر انتقال داده باشد یا در رهن گذارده باشد باز هم حق اقاله معامله سابق خود را دارد یا خیر یا اینکه صرفاً طرفین تا زمانی که مبیع را مالک هستند و به غیر انتقال نداده‌اند حق اقاله دارند و در فرض دیگر چنانچه مشتری بعد از معامله مبیع را در رهن گذاشت و حقوق عینی مقدم برای مرتهن ایجاد شد آیا می‌تواند با بایع و برخلاف منافع مرتهن اقاله نماید یاخیر.
نظریه شماره۳۵۶۵/۷ ـ ۶/۷/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً در مورد انتقال مبیع از ناحیه مشتری به غیر چون مالکیت مشتری نسبت به مبیع منتفی شده است و انتقال هم از حیث عرف و لغت تلف محسوب نمی‌شود تا مشمول ماده ۲۸۶ قانون مدنی باشد اقاله صحیح نیست ثانیاً در مورد اقاله مالی که در رهن گذارده شده چون مالکیت مشتری نسبت به آن باقی است اقاله صحیح است ولی ضرری به حق مرتهن نمی‌زند به عبارتی دیگر اقاله با حفظ حقوق مرتهن بلااشکال است.
٭٭٭٭٭
۲۹۷
شماره پرونده ۹۴۱ـ ۱۱۷ـ ۹۰
سؤال
۱ـ با توجه به بندهای ۳ و ۵ ماده ۱۵۵ قانون آیین دادرسی کیفری که ایمان و عدالت را جزء شرایط شاهد اعلام نموده آیا از اقلیت‌های دینی به عنوان شاهد در دعاوی می‌توان تحقیق نمود و اظـهارات آنان را جزء ادله اثباتی تحت عنوان شهادت شهود تلقی نمود؟
۲ـ آیا اجرای اصل عدم ایرادات در اسناد تجاری که دارنده آن اسناد شخص ثالث می‌باشد از نظر قانونی و شرعی وجاهت دارد؟ در صورت امکان با ذکر مستند قانونی.
نظریه شماره۳۷۵۰/۷ ـ ۳۰/۷/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مبنای اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات به دارنده با حسن نیت اسناد تجاری اعم از برات و سفته و چک در حقوق ایران مقررات امری قانون تجارت در باب اسناد تجاری مذکور و قابلیت نقل و انتقال آن و مسؤولیت صادرکننده و ظهرنویس و ضامن در قبال دارنده آن می‌باشد که مقرراتی نظیر مواد ۲۴۵ و ۲۴۹ و ۳۰۹ و ۳۱۰ و ۳۱۲ و ۳۱۳ و ۳۱۴ قانون تجارت از جمله آن‌ها هستند و مفهوم این اصل آنست که اسناد تجاری موضوع مقررات یادشده پس از صدور از منشاء خود جدا می‌شوند و در صورتی که دارای ویژگی و شرایط مذکور در قانون تجارت باشند و صحت و اصالت آن‌ها محرز باشد صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن نمی‌توانند در مقابل انتقال‌گیرنده و دارنده با حسن نیت اسناد تجاری مذکور به روابط شخصی مالی فیمابین خود استناد کنند مثل اینکه مدعی پرداخت وجه آن‌ها به دارنده قبلی شوند یا مثلاً مدعی شوند که این چک بابت معامله‌ای بوده که فسخ یا اقاله شده یا مثلاً در اثر خیانت در امانت تحصیل شده است مگر اینکه سوء نیت دارنده سند تجاری در انتقال گرفتن آن‌ها به خود محرز شود. زیرا انتقال گیرنده سند تجاری در زمان وصول آن وظیفه‌ای برای تفحص و بررسی روابط حقوقی و مالی خصوصی صادرکننده و ظهرنویس و ضامن قبلی ندارد و سند تجاری به محض ارائه باید کارسازی و پرداخت شود این مقررات تاکنون خلاف شرع اعلام نگردیده است. پاسخ پرسش دیگر جداگانه ارسال می‌شود لطفاً درهر استعلام فقط استعلامات مرتبط ذکر شود.

شماره۱۹۵۳/۷ ۲۶/۹/۱۳۹۱
۳۰۰
شماره پرونده ۱۹۴۹ـ ۷۰ ـ ۹۰
سؤال ـ آیا شورای تأمین استان و یا شهرستان می‌توانند به استناد قید سایر مقامات مندرج در ماده ۲۷ قانون ثبت احوال اسناد فوت افراد را صادر نمایند؟
نظریه شماره۲۸/۷ ـ ۹/۱/۱۳۹۱
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ و اصلاحیه‌های بعدی آن و قانون راجع به تعیین وظایف و تشکیلات شورای امنیت کشور مصوب ۱۳۶۲ (که متضمن وظایف مرتبط با شورای تأمین است)، مجوز قانونی مبنی بر اختیار شورای تأمین شهرستان و استان در اعلام فوت دارندگان اسناد سجلی به هر دلیل ملاحظه نمی‌گردد و منظور از «سایر مقامات» به شرح مندرج در ماده ۲۷ (اصلاحی ۱۸/۱۰/۱۳۶۳) قانون ثبت احوال، که مجاز به اعلام فوت افراد می‌باشند، مقاماتی هستند که به سبب انجام وظایف قانونی خود، از تحقق وقوع فوت افراد مطلع گردند از قبیل گروه‌های امدادی حاضر در محل وقوع حوادث و سوانح، لذا شورای تأمین استان یا شهرستان به زعم اینکه صاحبان تعدادی از اسناد سجلی برای دریافت خدماتی اعم از تعویض شناسنامه یا دریافت کارت ملی برای سالیان متمادی مراجعه نکرده‌اند، مجاز به ابطال اسناد سجلی آنان نیستند و ابطال و یا امحاء اسناد سجلی که در زمره اسناد رسمی است، نیاز به حکم مقنن دارد.

۳۰۲
شماره پرونده ۳۵۹ـ ۱/۱۲۷ ـ ۹۱
سؤال ـ چنانچه خواهان خواسته خود را که مثلاً پانصد سکه طلا بوده به مبلغ شصت میلیون ریال تقویم کرده باشد آیا می‌تواند صدور قرار تأمین خواسته را‌‌ همان پانصد سکه طلا بخواهد؟
نظریه شماره۶۲۸/۷ ـ ۳۱/۳/۱۳۹۱

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
برابر مواد ۱۰۸ و به بعد قانون آئین دادرسی دادگاه‌ها در امور مدنی، خواهان می‌تواند از دادگاه درخواست تأمین بنماید، بنابراین از هیچیک از مواد قانون مرقوم استفاده نمی‌شود که خواهان مکلف باشد برای درخواست تأمین خواسته، بطور مستقل، جدای از تقویمی که در دادخواست مطالبه اصل دعوی نموده است، خواسته را تقویم نماید، بدین لحاظ، ازحیث اصول و موازین حقوقی نیز چنین تقویمی لازم نمی‌باشد، زیرا تقویم خواسته در پرداخت هزینه دادرسی و نیز مراحل بعدی رسیدگی ممکن است مؤثر باشد که در مورد درخواست تأمین خواسته، نظر به اینکه هزینه معیّنی برابر با هزینه دعاوی غیر مالی برای آن مقرر شده است وچون به تنهائی هیچگاه قابل تجدیدنظرخواهی نیست لذا هر دو اثر مزبور منتفی است، از سوی دیگر، هدف از درخواست تأمین خواسته، تأمین عین خواسته یا معادل آن می‌باشد، بنابراین حتی در مواردی که خواسته وجه نقد نیست و از نظر رسیدگی به اصل دعوی، نیازمند تقویم است، این تقویم تأثیری در تأمین خواسته ندارد، زیرا برای مثال، اگر خواسته تعدادی سکه بهار آزادی باشد، پس از صدور قرار تأمین اگر توقیف عین خواسته ممکن نباشد، طبق ذیل ماده۱۲۳ قانون صدر الذکر باید معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف شود در این مورد، ارزیابی خواسته برای توقیف معادل آن بر اساس ماده ۱۲۶ قانون مزبور ناظر بر ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی با دادگاه می‌باشد، بنا به مراتب نه تنها لازم نیست درخواست کننده تأمین خواسته جداگانه و صرفاً برای درخواست تأمین، خواسته خود را تقویم نمایـد، بلکه تقویمی که وی برای اقـامه اصل دعوای خویش نموده است نیز در توقیف معادل خواسته ملاک عمل دادگاه نمی‌باشد.

شماره۱۹۵۳/۷ ۲۶/۹/۱۳۹۱
۳۰۳
شماره پرونده ۱۹۷۵ ـ ۱۹۲ ـ ۹۰
سؤال ـ آیا مستأجر در قبال مبلغ ۳۰ درصدی که سابقاً بعنوان حق­پذیره پرداخت کرده است حقی دارد آیا این حق از قیمت عرصه را باید دریافت کند یا از اعیانی به عبارت دیگر آیا شهرداری می‌بایست ۳۰% قیمت فعلی زمین را به مستأجر و ۷۰% آن را به سازمان یا اوقاف یا۳۰% مابه التفاوت قیمت عرصه آزاد و قیمت عرصه آن در وضعیت وقفی را به مستأجر بدهد و۷۰% آن را به اداره اوقاف و یا باید ارزش فعلی پذیره­ای که در آن زمان به اوقاف داده محاسبه شود و به او پرداخت کند و بقیه قیمت فعلی عرصه را به اوقاف بدهد؟
نظریه شماره۶۷۱/۷ ـ ۷/۴/۱۳۹۱

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در فرض سؤال که مورد اجاره واحد تجاری است و مطابق تبصره ۳ ماده ۵ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ و نیز قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰ حق کسب و پیشه یا تجارت به آن تعلق می‌گیرد، بنابراین مستأجر علاوه بر قیمت اعیانی احداثی مستحق دریافت حق کسب وپیشه وتجارت نیز می‌باشد که در اینصورت موجبی برای استرداد پذیره باقی نمی‌ماند.
٭٭٭٭٭
۳۰۴
شماره پرونده ۳۵۳ـ ۲۱۷ ـ ۹۱
سؤال
۱ـ آیا زمانی که مرجع دوم عوارضی که جزء عوارض ملی است به عنوان عوارض محلی وضع و به دستگاه مجری ابلاغ می‌نماید تا از مردم اخذ شود و دستگاه مجری با علم به موضوع ازاخذ عوارض مربوط خودداری نماید و به‌‌ همان مقررات مرجع اول عمل کند مرتکب عمل غیرقانونی شده است؟
۲ـ چنانچه موضوع مصوبات مرجع دوم برابر مقررات از ابتدا عوارض ملی تلقی شده نه محلی و به دلیل اختلاف میان مرجع مزبور و واحد مجری به حکم مقام مافوق صلاحیت‌دار (وزارت کشور) ملی بودن مصوبات وضع شده تائید شده باشد آیا مرجع تصویب‌کننده (مرجع دوم) می‌تواند با استناد به اینکه اثر ابلاغیه مقام مافوق نسبت به آتیه بوده و از زمان ابلاغ قابل‌اجراست و بابت عوارض غیرقانونی گذشته که دریافت نشده از مجری مطالبه خسارت نماید؟
آیا از نظرحقوقی و قانونی چیزی که از ابتدا امری باطل و خارج از اختیارات و موضوع حکم بوده قابل مطالبه از دستگاه مجری خواهد بود؟
نظریه شماره۶۷۳/۷ ـ ۱۰/۴/۱۳۹۱

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
۱ـ باعنایت به اینکه عوارض ملی عام وکلی مربوط به تمامی کشور است، شوراهای اسلامی شهر مجاز به تصویب عوارض محلی که مغایر با عوارض ملی باشد، نیستند اما در هرحال با تصویب عوارض محلی و عدم اعتراض به آن در مهلت قانونی و قطعیت آن، اخذ عوارض مذکور نیز لازم‌الاجرا خواهد بود، در اینصورت واحد مجری (شهرداری‌ها) ملزم به اخذ عوارض مصوب می‌باشد وچنانچه به عنوان مغایرت این عوارض با عوارض ملی از مطالبه و اخذ آن امتناع نماید عمل واحد مجری قانونی نخواهد بود.
۲ـ چنانچه در قانون، عوارضی به عنوان عوارض ملی تعیین شده باشد و علیرغـم این موضوع شورای اسـلامی مصوبه‌ای مغایر با قانون به تصویب برساند و وزارت کشور ملی بودن آنرا تأیید کند و دستگاه مجری (شهرداری‌ها) علیرغم وجود قانون، مصوبه شورای اسلامی مربوطه را که مغایر با قانون است اجرا کند و در اثر اجرای مصوبه مذکور خسارتی به مردم وارد شود در این صورت آثار مصوبه برمی‌گردد به زمانی که مصوبه تصویب شده است نه زمانی که وزارت کشور ملی بودن آنرا تأیید کرده است لذا در این حالت خسارت وارده توسط ذی‌نفع قابل مطالبه است.

 

 

 

بازگشت به بالا